رأی وحدت رویه تعدد اعتباری جرم قاچاق تعزیرات شماره ۸۳۰ مورخ ۱۵/۰۱/۱۴۰۲ هیأت عمومی دیوان عالی کشور
مأمورانی که با علم به ارتکاب قاچاق، از تعقیب مرتکبان خودداری می‌کنند، مطابق تبصره یک ماده ۳۵ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی ، در حکم مختلس محسوب می‌شوند و هر‌گاه برای خودداری از انجام وظیفه مذکور، وجه یا مالی اخذ کنند ، رفتار آنان مشمول عنوان «ارتشاء» نیز می‌شود.
در این موارد ، به لحاظ آنکه «اخذ وجه یا مال» برای «خودداری از تعقیب مرتکبان» مذکور در تبصره یاد شده است ، موضوع مشمول مقررات تعدد اعتباری است و باید وفق ماده ۱۳۱ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، «مجازات اشد» تعیین شود. بنا به مراتب و با عنایت به ذیل تبصره یک ماده ۳۵ قانون صدر‌الذکر، رأی شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور که با این نظر انطباق دارد، به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی طبق ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی ، در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاه‌ها و سایر مراجع ، اعم از قضایی و غیر آن لازم‌الاتباع است.
گزارش پرونده
به استحضار می‌رساند ، آقای سید مهدی صنعتی ، معاون قضایی محترم سازمان قضایی نیروهای مسلح استان کردستان طی نامه مورخ ۲۰/۶/۱۴۰۰، با اعلام اینکه از سوی شعب مختلف دیوان عالی کشور ، در خصوص اینکه آیا رفتار مأمورانی که با قاچاقچیان تبانی کرده و با اخذ رشوه به آنها اجازه عبور داده‌اند ، مشمول مقررات تعدد مادی است یا اعتباری ، آراء مختلف صادر شده ، درخواست طرح موضوع را در هیأت عمومی دیوان عالی کشور نموده است که گزارش امر به شرح آتی تقدیم می‌شود:
الف) به حکایت دادنامه شماره ۹۵۰۹۹۷۹۱۶۵۱۰۰۰۲۲ ـ ۱۶/۳/۱۳۹۵ شعبه اول دادگاه نظامی یک کردستان ، در خصوص اتهام آقای مجید … دایر بر اخذ رشوه و تبانی با قاچاقچیان ، با این توضیح که: متهم مذکور … با قاچاقچی معروف منطقه به نام محمد …، تبانی و تمام خودروهای حامل بار قاچاق وی را در ساعت شیفت خود ، با اخذ وجه ، اجازه عبور داده است ، چنین رأی داده شده است:« دادگاه اتهام وارده … را محرز دانسته مستند به ماده ۵۹۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ و مواد ۲، ۵، ۷ (بند الف)، ۹ و بند ج ماده ۱۱۸ قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح و مواد ۳۰۲، ۴۰۴ و ۶۴۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ و مواد ۱۸، ۲۷، بند ث ماده ۳۸، ۱۳۱ و ۲۱۴ قانون مجازات اسلامی (مصوب ۱۳۹۲) حکم به محکومیت مجید …، با رعایت جهات تخفیف (فقد سابقه کیفری و جوانی) و با لحاظ تعدد معنوی و اعمال مجازات اشد ، به رد وجه‌الارتشاء و تحمل یک سال حبس تعزیری با احتساب ایام بازداشت قبلی و پرداخت یک میلیون و پنجاه هزار تومان جزای نقدی و همچنین تنزیل دو درجه صادر و اعلام می‌نماید. .»
با فرجام‌خواهی از این رأی ، شعبه سی و یکم دیوان عالی کشور به موجب دادنامه شماره ۹۵۰۹۹۷۰۹۰۸۷۰۰۳۵۷ ـ ۲۸/0۹/۱۳۹۵ چنین رأی داده است:« در خصوص فرجام‌خواهی آقای دادستان نظامی کردستان از دادنامه فرجام‌خواسته فوق الاشعار از حیث اینکه ضوابط ماده ۳۵ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز (تبانی با قاچاقچیان که در حکم اختلاس می‌باشد) رعایت نشده و اشد بودن مجازات ارتشاء ، در مانحن‌فیه از مجازات اختلاس معنونه ، فاقد اساس می‌باشد و تلقی تعدد معنوی در عنوان مذکور نیز صحیح نیست ، فرجام‌خواهی وارد و موجه است … فلذا ضمن نقض این بخش از دادنامه فرجام‌خواسته و با استناد به بند چهارم از شق ب ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی و مواد ۶۳۴ و ۶۳۵ همان قانون ادامه رسیدگی در این بخش فقط، به دادگاه هم‌عرض صادرکننده رأی منقوض ارجاع می‌گردد.»
ب) به حکایت دادنامه شماره ۹۵۰۹۹۷۹۱۶۵۱۰۰۱۳۰ ـ ۱۸/۱۲/۱۳۹۵ شعبه اول دادگاه نظامی یک کردستان ، در خصوص اتهام آقایان ۱. بهنام … دایر بر مشارکت در تبانی با قاچاقچیان کالا از جهت عبور دادن آنان با کالاهای قاچاق و اخذ رشوه ۲. حسین … دایر بر مشارکت در تبانی با قاچاقچیان کالا از جهت عبور دادن آنان با کالاهای قاچاق، چنین رأی داده شده است:« دادگاه اتهامات وارده به متهمین را محرز دانسته مستند به مواد ۱۸، ۲۷، ۳۷ (بند ت) ، ۳۸ (بندهای ت و ث)، ۱۲۵، تبصره ۳ ماده ۱۳۴، ۱۶۴، ۲۱۱ و ۲۱۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲و ماده ۵۹۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ و مواد ۲، ۵، ۹، ۱۱۸(بند ج) و ۱۱۹ (بند ج) قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح و تبصره ماده ۳۵ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز و مواد ۳۰۲، ۳۱۱، ۴۰۴ و ۶۴۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲، حکم محکومیت نامبردگان را به ترتیب زیر صادر و اعلام می‌نماید: ۱. متهم ردیف اول (بهنام …) علاوه بر رد وجوه ناشی از ارتشاء (به لحاظ واریز وجوه به حساب وی)، از حیث اخذ رشوه به میزان دو میلیون و دویست و سی هزار تومان، به تحمل نُه سال حبس تعزیری و جزای نقدی معادل مال مأخوذه محکوم می‌گردد و از حیث اتهام تبانی با قاچاقچیان کالا (در حکم اختلاس) به رد نیمی (به لحاظ مشارکت در جرم) از وجوه ناشی از آن (چهارده میلیون تومان) و تحمل نُه سال حبس تعزیری با احتساب ایام بازداشت قبلی و جزای نقدی معادل چهارده میلیون تومان (نصف ارزش بار قاچاق عبور داده شده) محکوم می‌گردد (مجازات اخراج از خدمت با توجه به وضعیت خدمتی وی منتفی است). علاوه بر رد وجوه ناشی از ارتشاء، صرفاً مجازات اشد (تبانی با قاچاقچیان) لازم‌الاجرا می‌باشد. ۲. متهم ردیف دوم (حسین …) علاوه بر رد نیمی (به لحاظ مشارکت در جرم) از وجوه ناشی از اختلاس (چهارده میلیون تومان)، به پرداخت ده میلیون ریال جزای نقدی بدل از حبس با احتساب ایام بازداشت قبلی و همچنین پرداخت هفت میلیون تومان جزای نقدی (با اعمال بند د ماده ۷ قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح) محکوم می‌گردد (مجازات اخراج از خدمت با توجه به وضعیت خدمتی وی منتفی است) … »
با فرجام‌خواهی از این رأی ، شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور به موجب دادنامه شماره ۹۶۰۹۹۷۰۹۱۰۵۰۰۲۳۸ ـ 0۱/0۵/۱۳۹۶ چنین رأی داده است:« با توجه به اینکه متهم برای انجام کاری که وظیفه او بوده (کشف و ضبط کالای قاچاق و گزارش به مبادی مربوطه) وجوهی دریافت کرده و رفتار مادی هر دو جرم به طور عمده مشترک است و مشمول تعدد اعتباری جرم است در حالی که دادگاه قائل به تعدد واقعی بوده برای هر یک مجازات علی‌حده تعیین کرده است لذا دادنامه فرجام‌خواسته را به استناد بند ب ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ و الحاقات و اصلاحات بعدی آن، در مورد متهمین بهنام … و … نقض و رسیدگی به دادگاه هم‌عرض محول می‌شود.»
چنانکه ملاحظه می‌شود ، شعب سی و یکم و سی و دوم دیوان عالی کشور در خصوص اینکه آیا رفتار مأمورانی که با قاچاقچیان تبانی کرده و با اخذ رشوه به آنها اجازه عبور داده‌اند ، مشمول مقررات تعدد مادی است یا معنوی ، آراء مختلف صادر کرده‌اند؛ به طوری که شعبه سی و یکم ، دادنامه فرجام‌خواسته را که در آن رفتار ارتکابی مذکور «تعدد معنوی» تلقی و بر همین اساس تعیین مجازات شده است ، به لحاظ عدم رعایت ضوابط ماده ۳۵ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز نقض کرده است ، اما شعبه سی و دوم ، دادنامه فرجام‌خواسته را که در آن رفتار ارتکابی مذکور «تعددی مادی» تلقی و بر همین اساس تعیین مجازات شده است ، به لحاظ آنکه آن را مشمول مقررات «تعدد معنوی» (اعتباری) دانسته ، نقض کرده است.
بنا به مراتب ، در موضوع مشابه ، اختلاف استنباط محقق شده است ، لذا در اجرای ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی ، طرح موضوع در جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور درخواست می‌گردد.
