تبدیل تعهد در قراردادهای پیمانکاری

تبدیل تعهد در قراردادهای پیمانکاری به معنای جایگزین کردن یک تعهد جدید به جای تعهد قبلی است. به عبارت دیگر، طرفین یک قرارداد می‌ توانند با توافق یکدیگر، تعهدات قبلی خود را با تعهدات جدیدی که شرایط آن متفاوت است، جایگزین کنند. این کار می‌ تواند به دلایل مختلفی از جمله تغییر شرایط اقتصادی، نیازهای جدید طرفین یا بروز مشکلات حقوقی انجام شود. 

نکته حائز اهمیت اینکه، مفاد بخشنامه پیمان، صراحتی در خصوص جواز تبدیل تعهد در پیمان ندارد. علاوه بر این، سکوت نویسندگان حوزه حقوق عمومی در این مقوله نیز دشواری رسیدن به حکم نهایی جواز یا عدم جواز تبدیل تعهد در پیمان را دو چندان می ‌کند. و مجوز و صلاحیت کارفرمای دولتی در پذیرش پیشنهاد طرف دیگر جهت تحقق نهاد تبدیل تعهد محل تردید است، که در عمل رویه واحدی وجود ندارد و بعضا با اخذ مجوزات لازم نسبت به پذیرش آن اقدام می شود.

شرایط و ماهیت و اثبات تبدیل تعهد در قرارداد پیمانکاری 

1. وجود تعهد قبلی 
2. توافق طرفین
3. صحت قرارداد جدید 
4. تغییر در ارکان تعهد 

توضیح اینکه، با توجه به ماده 292 قانون مدنی، تبدیل تعهد در اصطلاح توافق متعهد و متعهدله بر جایگزینی تعهد پیشین با تعهد جدید است و با توجه به این که در تحقق آن نیاز به تراضی دو اراده است، ماهیت آن را قراردادی دانسته‌ اند. در تبدیل تعهد، علاوه بر اجتماع شرایط عام قصد، رضا و اهلیت، شرط وجود تعهد نافذ و معتبر پیشین ایجاد تعهد جانشین نیز ضروری است. تفاوت دو تعهد در یکی از چهار رکن و قصد ایجاد رابطه حقوقی نیز الزامی است.آثار نهاد تبدیل تعهد را سقوط تعهد، زوال تضمینات و فروع تعهد اول و نیز پیدایش تعهد جدید دانسته ‌اند. در مقام تردید در وقوع تبدیل تعهد، به نظر برخی اصل عدم آن است و وقوع آن باید احراز شود.

 با لحاظ این که تعهد دارای چهار رکن است: موضوع، منشأ یا سبب، متعهد و متعهدله، با تغییر هر یک، تعهد تبدیل می ‌یابد. نهاد تبدیل تعهد متفاوت از نهادهای انتقال طلب یا دین است. به عنوان نمونه، در نهادهای اخیر بدون زوال تعهد اولیه، جایگاه متعهد و متعهدله به دیگری تغییر می ‌یابد.

انواع تبدیل تعهد در قراردادهای پیمانکاری 

چنانچه اشاره شد، نهاد حقوقی تبدیل تعهد می ‌تواند با تغییر یکی از ارکان چهارگانه تعهد که عبارتند از موضوع، منشأ، سبب، متعهد و متعهدله، صورت گیرد. لذا برخی از مصادیق تغییر و تبدیل ارکان مذکور که جواز تبدیل تعهد در پیمان را محتمل می‌ سازند، بررسی می نمائیم.

1. تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل پیمانکار  

در حین اجرای پیمان، ممکن است به استناد بند (۲-۲) قسمت « شرایط عمومی بخشنامه پیمان »، پیمانکار تغییر نموده و جای خود را به پیمانکار جدید دهد. اما تغییر متعهد در این خصوص به سبب نهاد حقوقی انتقال قرارداد است و نه تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل متعهد. زیرا هر چند تغییر متعهد در این موارد مسبوق به قرارداد است، اما تغییر مذکور بدون سقوط تعهدات اولیه و جایگزینی تعهدات جدید صورت می ‌گیرد و کلیه حقوق و تعهدات به انضمام تضمینات عیناً به پیمانکار جدید منتقل می ‌شود. لذا مقوله نهاد تبدیل تعهد در این مورد نیز منتفی است.  

2. تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل کارفرما

تغییر متعهدله و یا کارفرمای دولتی در حین اجرای پیمان می‌ تواند از طریق صور متفاوتی مانند انتزاع پیمان از کارفرمای دولتی، واگذاری آن به دستگاه اجرایی دیگر، ادغام دستگاه اجرایی کارفرمای دولتی در دستگاه اجرایی دیگر و همچنین واگذاری کارفرما (شرکت دولتی) به بخش خصوصی واقع شود. تغییرات قهری متعهدله ( کارفرما ) در موارد مذکور نیز که مبتنی بر قرارداد فی‌ ما‌بین نبوده و صرفاً به موجب تصمیم مراجع ذی ‌صلاح، که از مصادیق ایقاع اداری صورت می ‌گیرد، متفاوت از نهاد حقوقی تبدیل تعهد است. ماهیت حقوقی تغییر متعهدله در موارد مذکور نیز از مصادیق نهاد انتقال قهری قرارداد محسوب شده و کارفرمای جدید به عنوان قائم مقام کارفرمای اولیه، ضمن ایفای تعهدات کارفرمای اولیه، نسبت به تسلّم موضوع پیمان اقدام خواهد نمود.  

3. تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل موضوع تعهد

 به نظر برخی، در تبدیل موضوع تعهد الزاماً نیازی به تغییر ماهیت موضوع تعهد نیست و تبدیل موضوع تعهد می ‌تواند صرفاً از طریق تغییر اوصاف موضوع تعهد صورت گیرد؛ ضمن این که تبدیل موضوع تعهد می‌ تواند نسبت به بخشی از تعهد و نه همه آن اعمال شود. لذا موارد احتمالی تبدیل موضوع تعهد از حیث تغییر اوصاف ( اعم از کمیت یا کیفیت موضوع تعهد در پیمان ) را بررسی می ‌کنیم.

• الف.کاهش و افزایش یا تغییر مقادیر موضوع ماده (۲۹) شرایط عمومی پیمان

به موجب بند الف ماده 29 شرایط عمومی پیمان، امکان تغییر مقادیر در پیمان متصور است. مستند مذکور اشعار می ‌دارد، که در ضمن اجرای کار ممکن است، مقادیر درج شده در فهرست بها و مقادیر منضم به پیمان تغییر کند. تغییر مقادیر به وسیله مهندس مشاور محاسبه میی شود و پس از تصویب کارفرما به پیمانکار ابلاغ می ‌گردد. پیمانکار با دریافت ابلاغ تغییر مقادیر کار، موظف به انجام کار با نرخ پیمان است. 

همچنین در بحث اقاله، اثبات نمودیم صرف کاهش مقادیر تا میزان ۲۵ درصد مبلغ اولیه، پیمان از مصادیق فسخ جزئی و کاهش مقادیر به میزان بیش از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان نیز که مبتنی بر رضایت طرفین است، مصداق اقاله جزئی پیمان است.

اما به موجب قسمت اخیر بند (الف) مستند مزبور، تغییر مقادیر می ‌تواند به صورت کاهش و افزایش توأمان، مقادیر تا میزان ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان صورت گیرد. کاهش مقادیر یا موضوع پیمان تا میزان ۲۵ درصد مبلغ اولیه و جایگزینی مقادیر پیمان از طریق جواز افزایش تا میزان ۲۵ درصد مستند یاد شده، هرچند در ظاهر موجب تبدیل و تغییر موضوع تعهد اولیه است، لکن به دلیل اینکه مسبوق به تراضی و قرارداد فی ‌مابین کارفرما و پیمانکار نبوده و صرفاً با دستور کارفرما و بدون لحاظ رضایت پیمانکار صورت می‌گیرد، نمی‌تواند از مصادیق تبدیل تعهد باشد. بلکه ماهیت حقوقی آنچه انجام می‌ شود در خصوص حذف موضوع اولیه تعهد، فسخ جزئی است و ماهیت حقوقی جایگزینی موضوع تعهد بعد از حذف یاد شده که علاوه بر تعهدات اولیه پیمانکار بر اساس مدارک و نقشه‌ های اولیه است، چیزی جز تحمیل تعهد اجباری مازاد به پیمانکار نیست.

این اقدام تحمیلی ناشی از شرطی است که از ابتدا به نفع متعهدله ( کارفرما ) در مستند یاد شده پیش بینی شده است و در زمره حقوق ترجیحی کارفرمای دولتی محسوب می‌ شود. البته هدف آن نیز تأمین هر چه بهتر مصالح و منافع عمومی است، اما فرضی که تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل موضوع تعهد و از طریق تغییر کمیت مورد تعهد در پیمان را محتمل می‌ سازد، زمانی است که در مرحله اول به استناد قسمتی از مستند یاد شده که اشعار می‌ دارد: (( جمع مبلغ مربوط به کاهش مقادیر و حذف آن‌ ها نباید از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان بیشتر شود. اگر این مبلغ از حد تعیین شده بیشتر شود و پیمانکار با اتمام پیمان با نرخ پیمان موافق باشد، عملیات موضوع پیمان در چارچوب پیمان انجام می‌ شود. )) حذف مقادیر یا موضوع تعهد به موجب مراضات حاصله، بیش از میزان ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان صورت می ‌گیرد.

 در مرحله بعد، به موجب جواز مفهوم مخالف بند ج ماده 39 شرایط عمومی پیمان، امکان افزایش کار به میزان بیش از ۲۵ درصد در صورت رضایت پیمانکار پس از تحصیل موافقت پیمانکار مقادیر یا موضوع تعهد به میزان بیش از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان، افزایش و جایگزین مقادیر قبلی می‌ شود. در این فرض، حذف و جایگزینی مقادیر به میزان بیش از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان به موجب توافق و تراضی قراردادی صورت می‌ گیرد و ممکن است ادعا شود، که تغییر اوصاف یا مقادیر یا کمیت موضوع تعهد بر اساس نهاد حقوقی تبدیل تعهد صورت گرفته است. به نظر می ‌رسد ادعای مزبور صحیح نباشد؛ زیرا هر چند مستند یاد شده مقرر می ‌دارد، اگر با توجه به بند الف ماده 29 عملیات موضوع پیمان تا حد ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان انجام شود، ولی کارهای اجرا شده قابل بهره‌ برداری نباشد و پیمانکار برای ادامه کار موافقت نکند، کارفرما طبق ماده 48 به پیمان خاتمه می ‌دهد. در بادی امر به نظر می ‌رسد، بر اساس مفهوم مخالف قسمت اخیر مستند مذکور، امکان افزایش بیش از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان در صورت موافقت پیمانکار متصور است؛ اما جواز افزایش یاد شده با موانع جدی روبروست. زیرا حجیت مفهوم مخالف مطلق نیست؛ چنان‌ چه برخی معتقدند در مفهوم مخالف نباید بیش از حد افراط کرد و بدون توجه به اصول کلی و مبانی حقوقی قوانین از عبارات قانونی مفهوم مخالف برداشت نمود و از این طریق حکمی را که مخالف قواعد حقوقی و اصول مسلم حقوقی است به قانون‌ گذار نسبت داد؛ زیرا تعارض مفهوم مخالف با چنین قواعدی می‌ تواند استناد قرینه ‌ای باشد، بر این که عبارت قانون در این مورد خاص، فاقد مفهوم مخالف است یا مفهوم مخالف آن مورد نظر قانون‌ گذار نبوده است. 

ضمن این که با توجه به این مطلب که نوع مفهوم مخالف در این‌جا از جنس مفهوم شرط است، لذا به نظر برخی مهم‌ ترین شرط دلالت جمله شرطیه بر مفهوم مخالف این است که شرط، سبب انحصاری برای تحقق جزا باشد؛ یعنی غیر از این، شرط سبب دیگری برای تحقق جزا وجود نداشته باشد. 

به عبارت دیگر، گاهی شرطی که در جمله شرطی ذکر شده، سبب انحصاری برای تحقق جزا نیست، بلکه تحقق جزا علل متعددی دارد که تنها یکی از آن‌ ها در جمله آمده است. حال آن‌ که در ما نحن فیه، افزایش مقادیر به میزان بیش از ۲۵ درصد با ممنوعیت‌ های متعددی روبروست.

 لذا به عقیده برخی، اساساً مقوله جواز افزایش مقادیر به میزان بیش از نصاب مذکور، بدون رعایت سایر ممنوعیت‌ های قانونی، قهراً باطل است؛ زیرا افزایش مقادیر کار بیش از ۲۵ درصد مبلغ اولیه، پیمان بار مالی بیشتری بر دوش کارفرما می‌ نهد، که این عمل غیرقانونی است و فراتر از آن اعتباری است که برای آن طرح عمرانی در بودجه پیش‌ بینی شده است.

ایشان در توجیه نظر خود اضافه می‌ کند، اعتبار تراضی طرفین در کاهش مقادیر به میزان بیش از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان، به سبب فقدان منع قانونی در این خصوص است و این کاهش مقادیر نه تنها تعهدات مازادی را به کارفرمای دولتی تحمیل نمی‌ کند، بلکه سبب کاهش تعهدات متقابل وی نیز می‌ گردد.

باید اذعان داشت، در صحیح بودن نظر مذکور نباید تردید کرد؛ زیرا اولاً، همان‌ گونه که اشاره شد، ماده 39 شرایط عمومی پیمان که تحت عنوان “تحویل موقت” نامگذاری شده، در مقام بیان فروض متفاوت تحویل موقت پیمان و بعضاً خاتمه قرارداد پیمانکاری است و نه بیان شرایط افزایش مقادیر به میزان بیش از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان. زیرا چنانچه نویسندگان بخشنامه پیمان قصد اعطای جواز افزایش مقادیر به میزان بیش از نصاب یاد شده را داشتند، در همان ماده 29 شرایط عمومی پیمان که در مقام بیان شرایط کاهش و افزایش مقادیر پیمان بوده و تحت همین عنوان نیز نام گذاری شده، به آن اشاره می‌ نمودند.

ثانیاً،مستند مزبور که در زمره مقررات قانونی محسوب می‌ گردد، نمی‌ تواند با قوانین بالادستی مغایر باشد. جایگاه اصلی جواز افزایش مقادیر معاملات دولتی که ماده (۲۹) شرایط عمومی پیمان نیز با استعانت از آن تقریر شده، بند (۲) ماده (۱۰) آیین‌نامه معاملات دولتی مصوب سال ۱۳۴۹ مجلس شورای ملی است که اشعار می‌ دارد: “دستگاه مناقصه‌ گزار اختیار دارد مقدار کالا یا کار مورد معامله را تا بیست و پنج درصد کاهش یا افزایش دهد، مشروط بر اینکه کلیه محاسبات فنی نسبت به این افزایش یا کاهش متناسباً رعایت و تطبیق نماید.” لذا اساساً بخشنامه پیمان نمی‌ تواند جواز افزایش مقادیر به میزان بیش از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان را صادر نماید. 

به هر حال، در صورت افزایش مقادیر به میزان ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان و عدم اتمام کارها، به نظر برخی لازم است قرارداد جدیدی که متمم پیمان فعلی است، بین طرفین امضا شود تا مشکل برطرف گردد؛ با توجه به اینکه با پایان قرارداد اولیه و ادامه کارها از طریق قرارداد متمم با همان پیمانکار محتمل بود، کارفرمای دولتی در صدد انجام تشریفات خاتمه پیمان ، اعم از تحویل موقت و غیره باشد. 

لذا بند (ج) ماده (۳۹) شرایط عمومی پیمان به منظور شفاف نمودن قضیه و جلوگیری از تحویل موقت (تسلم) موضوع پیمان توسط کارفرما بر اساس قرارداد اولیه و تحویل مجدد ( تسلیم ) آن به پیمانکار جهت ادامه کارها، که اقداماتی اضافه و غیر متعارف است، تصریح کرده است که فقط در صورت قطع ارتباط کارفرما و پیمانکار و عدم قرارداد جدید، تشریفات خاتمه قرارداد پیمانکاری صورت گیرد. مفهوم مخالف حکم مزبور صرفاً آن است که در صورت موافقت پیمانکار و رعایت تمام تشریفات قانونی، از جمله اخذ مجوز ترک تشریفات مناقصه از مراجع ذیربط، انجام تشریفات خاتمه پیمان وجهی ندارد.

علی ایحال، با توجه به توضیحات فوق، مشخص شد، که اساساً امکان حذف مقادیر و جایگزینی مقادیر جدید به میزان بیش از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان به موجب تراضی طرفین پیمان، که می‌ تواند از مصادیق تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل موضوع تعهد باشد، منتفی است.

• ب. تغییر مصالح و تجهیزات موضوع ماده 20 شرایط عمومی پیمان

 یکی دیگر از موارد تغییر موضوع پیمان از حیث اوصاف موضوع آن است که ممکن است تصور شود از مصادیق نهاد تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل موضوع تعهد است. قسمتی از بند ب ماده 20 شرایط عمومی پیمان، بدین شرح است: « ذکر منابع تهیه مصالح و تجهیزات در اسناد و مدارک پیمان یا تعیین آنها ضمن اجرا، از تعهدات پیمانکار در قبال تهیه مصالح و تجهیزات مرغوب و کافی نمی‌ کاهد.» بدین روی، پیمانکار موظف است با مطالعه کافی نسبت به امکانات محلی و کیفیت منابع تهیه مصالح و تجهیزات، نظر و پیشنهاد خود را تسلیم مهندس مشاور کند. در صورتی که استفاده از این قبیل منابع مورد موافقت مهندس مشاور و کارفرما قرار گیرد، اقدام به تهیه و حمل آنها نماید و نیز بند ج ماده 20 مستند مذکور که مقرر می‌ دارد: «هرگاه تهیه یا توزیع مصالح و لوازمی در داخل کشور در انحصار دولت باشد، کارفرما تسهیلات لازم برای تهیه آن مصالح و لوازم را فراهم می ‌کند. اگر تهیه بعضی از مصالح یا لوازم طبق مشخصات ذیربط در داخل کشور میسر نباشد و ورود آنها هم از طرف دولت ممنوع شده یا بشود، کارفرما یا خودش اجازه ورود مصالح و لوازم مزبور را برای پیمانکار تحصیل می‌کند یا مشخصات را تغییر می‌ دهد.»

به نظر می ‌رسد تغییر اوصاف مصالح و تجهیزات و لوازم موضوع پیمان در مستندات اخیر نیز نمی ‌تواند به سبب نهاد تبدیل تعهد باشد؛ زیرا تغییرات مذکور هر چند بعضاً با پیشنهاد اولیه پیمانکار صورت می ‌گیرد، لیکن مبتنی بر قرارداد فی‌ مابین نیست. زیرا پس از متقاعد شدن کارفرما در تغییر مصالح به دلیل وجود منابع مرغوب ‌تر و یا ممنوعیت ورود مصالح به کشور، تغییر مزبور از طریق ابلاغ کتبی کارفرما که از مصادیق ایقاع اداری است، صورت می ‌گیرد. 

ضمن آنکه قسمت دیگر همین مستند که مقرر می ‌دارد: « بدیهی است که کارفرما این حق را دارد که منابع تهیه مصالح را تغییر دهد و پیمانکار موظف به رعایت آن می ‌باشد»، قرینۀ دیگری بر صحت این ادعاست. لذا با لحاظ این که تغییر اوصاف موضوع پیمان در این مورد نیز مسبوق به قرارداد بین متعهد و متعهدله نیست، مقوله نهاد تبدیل تعهد در این مورد نیز منتفی است؛ به عبارت دیگر، مادام که تغییر موضوع تعهد ناشی از قرارداد فی‌ مابین نبوده و صرفاً از طریق اراده یکی از طرفین قرارداد و یا بدون اراده آنها و به صورت قهری صورت گیرد، نمی ‌توان تغییر مذکور را از مصادیق تبدیل تعهد محسوب نمود.

از آنچه بررسی شد، می توان نتیجه گرفت، مواردی که محتمل بود از مصادیق تبدیل تعهد در پیمان باشد، متفاوت از نهاد مزبور است. لذا می توان اذعان داشت که مشابه محدودیت‌ های اقاله پیمان، با توجه به حاکم بودن اصل حاکمیت قانون و نیز اصل عدم صلاحیت در پیمان، و همچنین قرار گرفتن پیمان در اعداد عقود تشریفاتی، با لحاظ فقدان جواز تراضی در تبدیل تعهد برای کارفرمای دولتی، برخلاف قراردادهای خصوصی که تبدیل تعهد یکی از اسباب سقوط تعهدات در آنهاست.، سقوط تعهدات به سبب نهاد تبدیل تعهد، در پیمان راهی ندارد.