داوری در قراردادهای پیمانکاری امری بسیار رایج است . به نحوی که در حال حاضر در کمتر قرارداد پیمانکاری یافت می شود که در آن حل اختلافات طرفین به داوری ارجاع نشده باشد . داوری در قراردادهای پیمانکاری با توجه نوع قرارداد پیمانکاری می تواند حالتهای مختلفی داشته باشد . اگر قرارداد پیمانکاری مشمول شرایط عمومی پیمان باشد مانند مواردی که یک طرف قرارداد شخص حقوقی دولتی یا عمومی با بودجه عمرانی باشد و یا در مواردی که طرفین قرارداد پیمانکاری از اشخاص غیر دولتی و شخصی باشند اما قرارداد را طبق شرایط عمومی پیمان منعقد کرده باشند با توجه به شرط داوری مندرج در ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان ، طرفین ملزم به ارجاع دعوا و اختلافات خود به داوری هستند . اگر قرارداد پیمانکاری مشمول داوری ماده 53 شرایط عمومی پیمان نباشد طرفین خود می تواند با درج شرط داوری یا قرارداد داوری نحوه حل اختلافات احتمالی ناشی از قرارداد پیمانکاری را مشخص نمایند . موضوع اختیاری یا اجباری بودن داوری در قراردادهای پیمانکاری از جمله موضوعات اختلافی است و رویه ثابتی نیز در این زمینه مشاهده نشده است .
داوری اجباری در قراردادهای پیمانکاری
در خصوص داوری اجباری در قراردادهای پیمانکاری مشمول شرایط عمومی پیمان دیدگاه حقوقی و رویه قضایی واحدی وجود ندارد.
گروه اول: معتقدند با توجه به واژه ( می تواند ) مصرحه در بند ( ج ) ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان، دلالت بر اختیار و نه الزام به مراجعه به شورای عالی فنی دارد، هر چند شرط ارجاع به داوری در ضمن عقد لازم پیمان آورده شده است. که سازمان برنامه و بودجه طی نامه شماره ۱۳۰۴۰۴/۵۱۳ مورخ 1384/08/17 در پاسخ به استعلام صورت گرفته قائل به اختیاری بودن مراجعه به شورای عالی فنی دارد.
گروه دوم: معتقدند واژه ( می تواند ) مصرحه در بند مذکور، به اشتباه نگارش یافته است. زیرا شرط داوری به عنوان شرط ضمن عقد در ضمن قرارداد پیمانکاری آمده و با توجه به اینکه پیمان عقد لازم است ، پس شرط هم تابع عقد اصلی است و نتیجتا مراجعه به شورای عالی فنی اجباری است.
نتیجه اینکه در خصوص پذیرش دعوای طرفین پیمان در دادگاه های عمومی حقوقی، رویه مشخصی وجود ندارد.گروهی قائل به صلاحیت دادگاه های دادگستری بدون الزام به مراجعه ابتدایی به شورای عالی فنی هستند و گروهی با صدور قرار عدم صلاحیت ، از رسیدگی به دعوا امتناع می نمایند.
مرجع داوری در قراردادهای پیمانکاری دولتی و عمومی
قراردادهای پیمانکاری دولتی و عمومی مشمول شرایط عمومی پیمان می شوند بنابراین رعایت مقررات شرایط عمومی پیمان به عنوان جزیی از اسناد پیمان ضروری می باشد . بموجب تبصره ( ۱ ) بند ( ج ) ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان، به شورای عالی فنی در کنار سایر صلاحیت های مقرر در ماده واحده تبصره ۸۰ قانون بودجه سال ۱۳۵۶، صلاحیت داوری در خصوص پیمانهایی که از محل اعتبار بودجه عمرانی کل کشور تامین می شود اعطا شده است. با این وجود نظر به اینکه شورای عالی داوری یک نهاد کاملا دولتی و دارای شخصیت حقوقی است. تعیین او به عنوان داور با توجه به اینکه یک طرف پیمان شخصیت حقوقی وابسته به حقوق عمومی است. مغایر اصل استقلال داور بوده و شائبه عدم بی طرفی را تقویت می نماید.
نحوه داوری در قراردادهای پیمانکاری دولتی و عمومی
هر یک از طرفین داوری، می بایست درخواست ارجاع به داوری را در دبیرخانه شورا عالی فنی ثبت نمایند و با توجه به اینکه شورای عالی فنی فاقد دستورالعمل یا آیین داوری است، با تکمیل پرونده، طرفین داوری به دبیرخانه شورا جهت تنظیم قرارنامه داوری دعوت می شوند، که براساس آن مواردی همچون مدت داوری و نحوه ابلاغ تعیین می شود. که غالبا منتج به صدور قرارنامه داوری می شود. ولی بعضا با توجه به عدم اطمینان از بی طرفی شورای عالی فنی، پیمانکار ممکن است از امضای آن با این امید که شورا نتواند در طی مهلت ۳ ماه مقرر در ماده ۴۵۷ قانون آئین دادرسی مدنی اقدام به صدور رای نماید یا با فرض صدور رای خارج از مهلت سه ماه ، امکان ابطال رای داوری در دادگاه حقوقی جهت طرح دعوا مسیر نماید، امتناع نماید.
در هر صورت با طی مراحل فوق، جلسه رسیدگی تشکیل و طرفین به جلسه جهت استماع دفاعیات دعوت می شوند و با استماع اظهارات، موضوع به کارشناسی جهت اظهارنظر ارجاع می گردد و تمامی سه عضو می بایست اقدام به امضای رای می نمایند و نظر اکثریت ملاک عمل است.
هرچند با توجه به اینکه شورای عالی فنی یک نهاد دولتی است و اعضای آن فاقد تخصص حقوقی لازم و بر همین اساس رای صادره غالبا فاقد استدلال حقوقی و صرفا براساس مفاد پیمان صادر می شود، از بعد شکلی و ماهوی ضعیف و غیرحرفه ای و فاقد ضمانت اجرای لازم جهت الزام کارفرما به ایفای تعهدات قراردادی است. برهمین اساس تلاش در امکان ارجاع پرونده به محاکم حقوقی به نفع پیمانکار خواهد بود.
داوری در قراردادهای پیمانکاری خصوصی
در قراردادهای پیمانکاری خصوصی در صورت وجود شرط داوری یا موافقتنامه داوری ، طرفین قرارداد علی الاصول حق مراجعه به دادگاه برای حل و فصل اختلافات خود را نداشته بلکه باید از طریق داوری فصل خصومت انجام شود . بر اساس مواد 10 و 219 قانون مدنی، قرارداد داوری قراردادی لازم است و هیچ یک از طرفین قرارداد اصولا حق فسخ قرارداد را به صورت یک طرفه نداشته و این قرارداد جز در موارد مصرحه ی قانونی قابل انحلال نمی باشد. نتیجه اینکه با توجه به اثر اولیه انعقاد قرارداد داوری، طرفین قرارداد ناگزیرند جهت حل و فصل اختلافات خود بر اساس توافقات اعلامی در قرارداد به داوری مراجعه کنند.
در صورت عدم تعیین داور مشخص در قرارداد پیمانکاری و عدم توافق طرفین در تعیین داور حسب مورد بر اساس مواد 459 و 460 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی باید به شخص ثالث منصوب جهت معرفی داور (ناصب) و یا دادگاه (در صورت عدم تعیین شخص ثالث ناصب یا امتناع وی از تعیین داور) مراجعه شود.
نکته : قرارداد داوری علیرغم اینکه عقدی لازم است و برخلاف قراردادهای لازم که با فوت و جنون و حجر طرفین قرارداد زائل نمی شود، استثنائا براساس مقرره اعلامی قانونگذار در بند 2 ماده 481 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، با فوت یا حجر یکی از طرفین دعوا منفسخ می گردد. لذا وراث متوفی و نماینده محجور ماخوذ به توافق نمی باشند.
نحوه رسیدگی داور به اختلافات در قراردادهای پیمانکاری
بر اساس ماده 477 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامور مدنی ((داوران در رسیدگی و رای تابع مقررات قانون آیین دادرسی نیستند،ولی باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند)) منظور از اصول دادرسی اصول حقوقی است که فی نفسه جنبه موضوعیت دارد و حیات و سلامت دادرسی در گرو اجرای آن است.در مقابل آن تشریفات دادرسی است که فی نفسه فاقد موضوعیت است و جنبه طریقیت در دادرسی دارند و به مقرراتی اطلاق میگردد که حیات و مشروعیت دادرسی درگرو انجام آن نبوده و هدف و فلسفه وضع آنها کمک به تحقق اصول دادرسی است.
از جمله اصول حاکم بر رسیدگی های داور را می توان به رعایت اصل تناظر و فرصت و امکان ارائه دفاع ،اصل ابلاغ صحیح اوقات دادرسی ،اصل محدود بودن به خواسته،اصل نسبی بودن رای ،اصل استقلال داور و دادرس،اصل تساوی و بی طرفی ،قاعده فراغ داور و دادرس نام برد .
و از جمله تشریفات رسیدگی داور بحث تشکیل یا عدم تشکیل جلسه داوری و شیوه ی ابلاغ است ،به تشخیص و صلاحدید داور محول شده است و لازم نیست منطبق با مقررات آمره قانون آئین دادرسی مدنی باشد.
نحوه اجرای رای داوری در قراردادهای پیمانکاری
براساس ماده 488 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی،قانونگذار مهلت 20 روزه از تاریخ ابلاغ رای داوری به محکوم علیه جهت اجرای رای داده است و در صورتی که محکوم علیه ظرف مهلت اعلامی نسبت به اجرای رای اقدامی ننماید،محکوم له می تواند از دادگاه ارجاع کننده به داوری و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را در فرض فقدان شرط داوری دارا بود،درخواست صدور اجرائیه نماید و دادگاه براساس درخواست ذینفع مکلف است نسبت به صدور اجرائیه علیه محکوم علیه و با تشکیل پرونده اجرائی و وفق مقررات قانونی نسبت به اجرای رای اقدام نماید.
