منظور از معامله معارض با اسناد رهنی بانکی، آن است که شخصی ملکی را با سند عادی به دیگری منتقل کند و سپس به موجب سند رسمی آن را جهت اخذ تسهیلات در رهن بانک قرار دهد. در این شرایط معامله معارض ، با توجه به ماده 117 قانون ثبت و شرایط مقرر در رای وحدت رویه شماره ۱۳ مورخ 1351/08/10 هیات عمومی دیوان عالی کشور امکان طرح شکایت کیفری معامله معارض و ابطال معامله معارض به ترتیب در دادسرا و دادگاه عمومی حقوقی برای ذی نفع وجود دارد. که در ادامه به آنها می پردازیم.
آثار معامله معارض با اسناد رهنی بانکی نسبت به انتقال گیرنده ( خریدار )
در خصوص املاک ثبت شده با سند عادی، دو نظر ارائه شده است که اعتقاد در رابطه با صحت بیع به هر یک از دو نظر فوق، نتایج متفاوتی در بر خواهد داشت که ذیلاً به بررسی هر یک از آنها می‌پردازیم. مطابق نظر اول، انتقال گیرنده به موجب مبایعه‌نامه و با تحقق عقد بیع، مالک مبیع میشود. زیرا عقد بیع از جمله عقود رضایی بوده که به صرف ایجاب و قبول محقق می‌گردد. به موجب ماده ۳۶۲ قانون مدنی، از آثار بیعی که صحیحاً واقع شده باشد، این است که به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع می شود. هرچند به موجب مواد ۲۲، ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک، در خصوص اموال غیرمنقول ثبت شده و یا اموال غیرمنقولی که ثبت آنها الزامی اعلام شده است، ادارات و محاکم کسی را مالک می شناسند که نام وی در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد. اما این امر در تحقق عقد بیع بی تأثیر است و عقد بیع یک عقد تشریفاتی به شمار نمی آید که ثبت آن در دفتر املاک از جمله شرایط صحت آن به شمار رود.
ثبت ملک تنها از نظر اثبات مالکیت انتقال گیرنده بر ملک برای وی ایجاد مشکل می کند، زیرا می بایست برای دادگاه وقوع بیع در تاریخ مندرج در بیع نامه را احراز نماید. در این صورت، دادگاه وی را مالک شناخته و تصرفات انتقال دهنده نسبت به مال را پس از آن تاریخ بلااثر می داند. اثبات وقوع بیع به وسیله هر دلیلی امکان پذیر است و با توجه به رویه دادگاه ها، شهادت شهود نیز در این زمینه پذیرفته می شود. بنابراین، انتقال گیرنده می تواند با اقامه دعوای الزام به تنظیم سند رسمی و الزام به فک رهن علیه انتقال دهنده و بانک، حقوق خود را از دادگاه مطالبه کند.
علاوه بر این موارد، از لحاظ کیفری نیز می تواند علیه انتقال دهنده تقاضای تعقیب کیفری به جهت ارتکاب جرم معامله معارض مندرج در ماده ۱۱۷ قانون ثبت به عمل آورد.
اما بر اساس نظر دوم درباره املاک ثبت شده، چون ماده ۲۲ صراحتاً اشاره می کند که : دولت فقط کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده، مالک خواهد شناخت. وقوع بیع بستگی به تشریفات ثبت دارد و بدون آن بیع کامل نشده است. در مورد این گونه املاک، تمییز مالکیت چهره نوعی پیدا کرده است و نمی توان کسی را در برابر خوانده دعوی مالک و در برابر دیگران غاصب دانست. لذا از آنجایی که مطابق این نظر، عقد بیع یک عقد تشریفاتی است، جز با ثبت آن در دفتر املاک معامله کامل نمی شود و شکل نمی گیرد؛ انتقال دهنده در زمان تنظیم سند رهنی مالک رسمی ملک محسوب شده و برای انتقال گیرنده در آن زمان هیچ گونه حقی در ملک نیست. بنابراین، قرارداد رهنی در صحت و درستی کامل منعقد شده و انتقال دهنده، منصور، نیز ملزم به انجام تعهدات قانونی و قراردادی خود در رابطه با بانک می‌باشد.
اما انتقال گیرنده نیز می تواند الزام انتقال دهنده به تنظیم سند رسمی و انجام تعهدات قراردادی که به موجب سند عادی پدید آمده را از انتقال دهنده مطالبه کند. در این صورت، به آنکه مورد معامله متعلق به حق غیر قرار گرفته است و به موجب ماده ۷۹۳ قانون مدنی، دلیل تصرفات راهن در مورد وهن بدون اذن مرتهن، جایز نیست. همچنین، رأی وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ 1376/08/20، تنها با حفظ حقوق مرتهن، این انتقال جایز است؛ در هر حال، انتقال دهنده مسئول خسارات وارده به انتقال گیرنده نیز می باشد، چرا که با به رهن گذاشتن ملک مورد قرارداد، از انجام تعهدات قراردادی خود تخلف نموده است.
آثار معامله معارض با اسناد رهنی بانک نسبت به انتقال دهنده ( قروشنده )
همان‌طور که پیش تر نیز بیان شد، چنین اقداماتی انتقال دهنده را در معرض محکومیت به مجازات مندرج در ماده ۱۱۷ قانون ثبت در خصوص معامله معارض نسبت به انتقال گیرنده و همچنین محکومیت به کلاهبرداری نسبت به بانک قرار می دهد. البته نظر به رای وحدت رویه شماره ٤٣، امکان محکومیت به مجازات مندرج در ماده ۱۱۷، بعید به نظر می رسد. علاوه بر این، در صورت احراز و اثبات بیع عادی، مقدم انتقال دهنده ملزم به تنظیم سند رسمی برای انتقال گیرنده شده و در مقابل بانک نیز ملزم به بازپرداخت مبالغ دریافتی در قالب تسهیلات و کلیه ضرر و زیان بانک می باشد.
اما اگر نظر دوم را بپذیریم، مسأله دگرگون می شود و انتقال دهنده در برابر انتقال گیرنده ملزم به اجرای تعهدات قراردادی است با این تفاوت که اجبار وی به تنظیم سند رسمی، نظر به در رهن بودن ملک و منافی حق مرتهن بودن چنین انتقالی، امکان ندارد. بدین ترتیب، به حکم ماده ۲۳۹ قانون مدنی، انتقال گیرنده حق فسخ معامله ای که با سند عادی انجام شده بود را می یابد و انتقال دهنده نیز ملزم به جبران کلیه خسارات وی می باشد. اما در مقابل، کلیه حقوق بانک مربوطه نسبت به ملک که به موجب سند رهنی ایجاد شده است، پا برجا خواهد ماند. در نتیجه، انتقال دهنده (راهن) می بایست به کلیه تعهدات قانونی و قراردادی خود به بانک عمل نماید.
آثار معامله معارض با اسناد رهنی نسبت به بانک ( مرتهن )
مطابق نظریه اول، که ثبت ملک را در انعقاد بیع الزامی نمی دانست، در شرایطی که شخصی با علم و اطلاع قبلی از واگذاری ملک خود به دیگری، سند آن را جهت اخذ تسهیلات در رهن بانک قرار می دهد، متضرر اصلی بانک قرار می گیرد. زیرا مطابق قواعد موجود، شخص مزبور حقی نسبت به آن ملک نداشته است و با اثبات و احراز معامله پیش از انعقاد رهن، تصرفات انتقال دهنده در آن مال در حکم تصرف در مال غیر تلقی می گردد و بلااثر است. لذا قرارداد رهنی واقع شده نیز اثر حقوقی نخواهد داشت، زیرا توسط شخصی تنظیم شده که هیچ گونه رابطه ای، اعم از مالکیت، وکالت، وصایت و… در آن مال نداشته است. البته حق مطالبه مبلغ پرداختی جهت وام به انتقال دهنده ای که سند ملک فروخته شده را جهت اخذ تسهیلات به بانک ارائه داده، با کلیه خسارات و ضرر و زیان وارده برای بانک محفوظ است. اما از لحاظ کیفری، دست بانک برخلاف انتقال گیرنده باز است و وی می تواند به اتهام کلاهبرداری از انتقال دهنده شکایت نماید؛ زیرا وی با علم و اطلاع از فروش مال و این که هیچ گونه حقی نسبت به آن مال ندارد، آن را در رهن بانک قرار داده است. در واقع، با توسل به وسایل متقلبانه اقدام به بردن مال دیگری ( بانک ) نموده است که با احراز و اثبات سوء نیت وی در ارتکاب این امر، صدور حکم مبنی بر کلاهبرداری علیه انتقال دهنده با شکایت بانک ممکن الحصول به نظر می رسد.
لیکن بر اساس نظر دوم، اگر تشریفات ثبت را در تحقق بیع الزامی بدانیم، با توجه به عدم صحت انتقال ملک با سند عادی، به انتقال گیرنده، سند رهنی تنظیمی جهت اختصاص تسهیلات کاملاً قانونی بوده و توسط مالک ملک تنظیم گردیده است. لذا بانک می تواند حقوق قانونی خود را به موجب آن سند از انتقال دهنده (راهن) مطالبه کند. هر گونه تصرف در ملک مزبور نیز، در صورتی که منافی حقوق وی باشد، نیازمند اجازه او بوده و در غیر این صورت علیه بانک اثر قانونی نخواهد داشت.
از لحاظ کیفری، با توجه به آنکه مالی از بانک برده نشده است و حقوق وی کاملاً محفوظ است، شکایت کلاهبرداری و یا هرگونه شکایت کیفری دیگر، نظر به متضرر نشدن وی، متصور نمی باشد و محملی نمی یابد. بنابراین براساس نظر دوم، این بانک است که حقوق خود را کاملاً محفوظ می بیند و انتقال گیرنده نگون بخت است که حقوقش در معرض تضییع توسط انتقال دهنده قرار می گیرد.
ضمانت اجراهای معامله معارض با اسناد رهنی بانکی در رویه قضایی
انجام معامله معارض به هر ترتیب از دید قانون گذار پنهان نمانده و برای آن ضمانت اجرای متفاوتی اعم از حقوقی و کیفری در نظر گرفته است. رویه قضایی نیز در تبیین این ضمانت اجرا نقش با اهمیتی داشته است. از این رو، در این بخش به بررسی این ضمانت اجراها و رویه قضایی مربوطه می پردازیم.
-
الف. ضمانت اجرای حقوقی معامله معارض با اسناد رهنی بانکی
در مواردی که وثیقه گذار قبل از تنظیم سند، رهنی مورد وثیقه را به بیع عادی به خریدار منتقل و سپس بدون اعلام موضوع، همان مال را در گرو بانک قرار دهد، این امر سبب ایجاد تعارض های حقوقی مالکانه خریدار از یک سو و حق عینی تبعی بانک نسبت به مورد رهنی از سوی دیگر می گردد. منتها با ملاحظۀ نظراتی که در رابطه با صحت بیع املاک ثبت شده با سند عادی وجود دارد، ضمانت اجرای حقوقی این قبیل معاملات معارض در ( عدم نفوذ ) ، ( بطلان ) و ( غیر قابل استناد بودن ) خلاصه می شود که اجمالاً به بیان هر یک از این موارد می پردازیم.
- عدم نفوذ عقد رهن
برابر نظر آن دسته از افراد که فروش مال غیرمنقول را بدون تنظیم سند رسمی را صحیح می‌دانند، عقد بیع یک عقد تشریفاتی نیست و به صرف ایجاب و قبول محقق می شود. بنابراین، انتقال حتی نسبت به مال غیرمنقول و از جمله حق مالکیت بدون تنظیم سند ممکن است و سند عادی مربوط به این حق می تواند حق مزبور را اثبات کند و قابل معارضه با سند رسمی (مؤخری) باشد که حکایت از معامله بعدی نسبت به همین حق رسمی دارد.
بنابراین، مالک مال غیرمنقول حتی اگر در قراردادی صرفاً متعهد به فروش مال مزبور به دیگری گردد، برای خریدار نوعی حق عینی در مال مزبور پدید می آید. هرچند این حق عینی حق مالکیت نیست، ولی متعهدله می تواند بر اساس آن متعهد را ملزم به بیع همان مال خود کند. نتیجه این وضعیت این است که متعهد نمی تواند آن را بدون اذن متعهدله به دیگری انتقال دهد یا نسبت به آن عمل حقوقی انشا کند که مقتضای آن با تعهد پیشین او منافات داشته باشد. پس در صورت انشای خود عقد بیع توسط طرفین که موجب انتقال مالکیت مبیع به خریدار می باشد، غیر معتبر بودن تصرفات حقوقی بعدی بايع روشن تر است.
به‌طور خلاصه، استدلالات قائلین به غیرتشریفاتی بودن بیع املاک منقول اقرار ذیل می‌باشد:
۱- آنچه موضوع حکم مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت قرار گرفته، عبارت است از: الف – هرگاه عین منفعت یا حقی مانند حق ارتفاق در دفتر املاک ثبت شده باشد، معاملات و عقود راجع به آن باید در دفتر اسناد رسمی ثبت شود (ماده ۴۶ قانون ثبت). ب – چنانچه عین یا منفعت در دفتر املاک ثبت نشده، ولی در محل وقوع ملک اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود باشد، در صورت اعلام وزارت عدلیه، عقود و معاملات راجع به عین یا منافع و همچنین صلحنامه، هبه نامه و شرکت نامه باید در اسناد رسمی ثبت شود (ماده ۴۷ قانون ثبت).
پس اولا، مفهوم مخالف ماده ۴۷ قانون ثبت دلالت بر آن دارد که در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی وجود ندارد، معاملات راجع به اموال غیرمنقول که در دفتر املاک ثبت نشده، نیازی به ثبت در دفتر اسناد رسمی ندارد. لذا در فرض قائل به صحت فرضیه آن دسته از حقوقدانان که از مواد موصوف برای تشریفاتی نشان دانستن معاملات اموال غیرمنقول استفاده کرده اند، این ماده خود تشریفات ثبت معامله برخی از اموال غیر منقول را ضروری ندانسته است.
ثانیاً، مواد قانونی مورد بحث هیچ کدام در موضوع حکم خود اشاره ای به بطلان معاملاتی که در دفاتر اسناد رسمی ثبت نشده اند، ندارند. تنها ضمانت اجرایی که برای عدم ثبت معاملات املاک در مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت پیش بینی شده، نپذیرفتن سند معامله در ادارات و محاکم است. ماده ۴۸ قانون ثبت، عده‌ای با تفسیر غلط از این ماده، نپذیرفتن سند عادی معامله غیر منقول در ادارات دولتی و محاکم را دلیل بی اعتباری و بطلان سند عادی دانسته اند. در حالی که تفسیر منطقی و صحیح از ماده اخیرالذکر آن است که سند عادی راجع به معاملات املاک در ادارات دولتی و محاکم به عنوان سند یا دلیل مالکیت جهت اعمال تصرفات رسمی مالکیت قابل پذیرش نیست.
برای مثال، در جایی که قرار وثیقه ای برای متهم پرونده در مرجع قضایی صادر شده، کسی که ملکی را به موجب مبایعه نامه عادی خریده و در تصرف دارد، نمی تواند مبایعه نامه مذکور را به عنوان سند مالکیت به مرجع قضایی ارائه دهد و آن را به عنوان وثیقه معرفی کند. یا در جایی که بانک ها برای صدور ضمانت نامه بانکی، ارائه سند مالکیت از ناحیه متقاضی را می‌خواهند، مبایعه نامه عادی مفید فایده و قابل ارائه به عنوان سند مالکیت نیست.
2.ماده ۲۲ قانون ثبت که مورد استناد طرفداران نظریه تشریفاتی بودن بیع اموال غیر منقول قرار م ی‌گیرد، مقرر داشته است: (( همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده، مالک خواهد شناخت. ))
مفهوم مخالف حکم مندرج در ماده ۲۲ قانون ثبت به این شرح می باشد: (( … دولت کسی را که ملک به او منتقل شده و این انتقال در دفتر املاک به ثبت نرسیده، مالک نخواهد شناخت.)) بر این اساس، ماده اخیر بین انتقال ملک و ثبت انتقال فرق گذاشته و از ظاهر عبارات مندرج در آن چنین فهمیده می شود که سند عادی سبب انتقال ملک شده، ولی مادام که این انتقال در دفتر اسناد رسمی ثبت نشود، دولت منتقل الیه را مالک نمی‌شناسد.
شاید این سؤال به ذهن خطور کند که اگر سند عادی در ادارات قابل پذیرش نیست، پس سند عادی چه اعتبار و کاربردی دارد؟ در پاسخ، طرفداران نظریه رضایی بودن بیع اموال غیرمنقول اظهار می دارند؛ اسناد عادی نه به عنوان سند مالکیت یا دلیل مالکیت، بلکه به عنوان دلیل وقوع معامله در محاکم قابل ارائه می باشند. احکام متعدد محاکم کشور در خصوص الزام به تنظیم سند رسمی به استناد مبایعه نامه‌های عادی، حکایت از درستی نظریه این دسته از حقوقدانان دارد.
3.اصل حاکمیت اراده که با عبارات گوناگون در مواد قانونی، از جمله مواد ۱۹۱ و ۳۳۹ قانون مدنی انعکاس یافته است، اقتضا می کند تا حد امکان هر ماهیت حقوقی که اراده دو طرف یک قرارداد انشاء می کند در عالم اعتبار و حقوق تحقق یابد و هیچ مانعی جلوی خلاقیت انسان را نگیرد، مگر اینکه مانع مزبور برخاسته از یک مصلحت نیرومند باشد که توان رویارویی با فلسفه و مبانی اجتماعی و اقتصادی آزادی اراده را داشته باشد. بنابراین، در صورت تردید در اینکه آیا نص خاص به طور مطلق حاکمیت اراده را نفی می کند یا فقط جلوی پاره ای از آثار آن را می گیرد، مقتضای اصل شناختن اعتبار حاکمیت اراده به طور محدود و نسبت به آثاری است که مانعیت نص خاصی در برابر آن مسلم نیست.
4.هر معامله ای که واقع می شود صحیح است، مگر اینکه خلاف آن اثبات شود. اثبات خلاف اصل صحت معاملات به دو صورت امکان پذیر است؛ اول از جهت حکمی باید آن معامله را باطل اعلام کند و دوم از جهت موضوعی، معامله جهت نامشروع داشته باشد. در هیچ یک از مقررات مربوطه بطلان و بی اعتباری فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی اعلام نشده است. شرایط صحت معاملات در ماده ۱۹۰ قانون مدنی بیان شده و همین قانون تصریح کرده است که ثبت رسمی مطابق مدلول مواد ۱۸۳، ۳۳۹ و ۳۳۸ آن قانون است.
مطابق این دیدگاه، قرارداد بین بانک و شخصی که مال فروخته شده با سند عادی را برای اخذ تسهیلات جهت وثیقه به بانک معرفی می کند، در واقع معامله ای نسبت به مال غیر بوده و یک معامله فضولی است. منظور از معامله فضولی این است که شخصی برای دیگری یا با مال دیگری معامله کند بدون اینکه نماینده یا ماذون از طرف او باشد. ماده ۲۴۷ قانون مدنی در این رابطه بیان می دارد (( معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت، وصایت یا وکالت نافذ نیست، ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد. ولی اگر مالک یا قائم مقام، او پس از وقوع معامله، آن را اجازه نمود. در این صورت، معامله صحیح و نافذ می شود. )) کسی که بدون نمایندگی و اذن برای دیگری معامله را تشکیل می دهد، اصطلاحاً فضول و طرف معامله او را اصیل و شخص دیگر را که معامله برای او یا به مال او انجام شده، غیر یا مالک می گویند.
معامله فضولی پیش از آنکه از طرف مالک تنفیذ یا رد شود، باطل نیست، ولی صحیح و معتبر نیز نمی باشد، بلکه یک عقد غیر نافذ است. پذیرش معاملات فضولی از قواعد عمومی قراردادها است. در عقد فضولی، معامله فاقد رضای لازم و پیمان منعقده ناقص می‌باشد. فقها در خصوص نقش رضای مالک نظراتی مطرح کرده اند، به طوری که عده ای آن را شرط کمال، بعضی اماره بر رضای تقدیری مالک و عده ای نیز آن را باعث تبدیل عقد به رابطه او و اصیل می‌دانند. شخصی که مال دیگری را بدون اذن و اجازه وی برای دین خود نزد شخص طلبکاری به رهن می دهد، نیز در واقع عمل حقوقی نسبت به مال غیر انجام می دهد که هیچ گونه عنوان ولایت و وصایت و وکالت نسبت به آن مال ندارد و لذا این عمل وی فضولی و غیر نافذ می باشد.
حال ممکن است تمام مال متعلق به ثالث باشد یا اینکه ثالث یا مدیون در آن شریک باشند. گاهی مالک در نفس رهن دادن اذن نداده است و گاهی ممکن است مدیون در ترهین مال غیر ماذون باشد، ولی قیود و شروط مقرره از طرف مالک را رعایت ننماید. در هر دو حالت، عمل مدیون فضولی و محتاج به اذن مالک می‌باشد و ید غیر ماذون مکلف به رد آنچه که به طور غاصبانه در تصرف اوست، می باشد.شخصی که مال خود را ابتدا با سند عادی به دیگری منتقل می کند و سپس همان مال را برای دین خود به دیگری رهن می‌دهد، در واقع نسبت به مالی تعهد کرده که هیچ گونه سمتی در آن نداشته و شامل عنوان معامله فضولی می شود.
استواری با عدم پایداری عقد فضولی، منوط به اجازه و رضایت مالک است که در صورت تجویز، عقد مزبور از ابتدا صحیح بوده و در غیر این صورت و با رد معامله، عقد مذکور باطل می‌باشد. به بیان دیگر، معامله فضولی از جانب اصیل که اراده اش کامل بوده، عقد لازم است. وضعیت عدم نفوذ معامله، مادام که اجازه یا رد صادر نشده، باقی می‌ماند.
ماده ۲۵۲ قانون مدنی اعلام می دارد: (( لازم نیست اجازه یا رد فوری باشد و اگر تأخیر موجب تضرر طرف اصیل شود، مشارالیه می تواند معامله را بهم بزند.)) وضعیت عدم نفوذ معامله فضولی حتی پس از مرگ غیر نیز باقی خواهد ماند. مطابق ماده ۲۵۳ قانون مدنی، هرگاه غیر پیش از اجازه یا رد فوت کند، وارث می‌تواند معامله را اجازه یا رد کند. هرگاه مالک معامله فضولی را اجازه کند، معامله کامل شده و آثار حقوقی خود را خواهد داشت. ماده ۲۴۸ قانون مدنی می‌گوید : (( اجازه مالک نسبت به معامله فضولی حاصل میشود به لفظ یا فعلی که دلالت بر امضای عقد نماید، مانند آنکه مالک پس از وقوع معامله فضولی، مال مورد معامله را به اصیل تسلیم کند. طبق ماده ۲۴۹ قانون مدنی، سکوت مالک، ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمی شود.))
اما معامله فضولی همیشه با تنفیذ مالک روبرو نمی شود و ممکن است مالک معامله فضولی را رد کند. در این صورت، عقد برای همیشه از بین می رود و هیچ گونه آثار حقوقی نخواهد داشت. ماده ۲۵۱ قانون مدنی در این باره می گوید : (( رد در معامله فضولی حاصل می شود به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر عدم رضای به آن نماید.)) بدیهی است که رد مالک هنگامی عقد را باطل می کند که مسبوق به اجازه او نباشد. در صورتی که فضول مال مورد معامله را به اصیل تسلیم کرده باشد و آن مال نزد او موجود باشد، مالک خواهد توانست با رد معامله به او مراجعه کرده و عین مال خود را استرداد کند. هرگاه مال مورد معامله نزد اصیل تلف شده باشد، مالک بدل مال و همچنین کلیه منافع و نمائات مال را از اصیل می گیرد، خواه آن منافع مورد استفاده قرار گرفته باشد یا خیر.
بنا به مراتب فوق، در صورتی که مالک به رهن گذاشتن مال اجازه دهد، گویی خود راهن بوده و مسئول انجام تعهدات قراردادی در برابر بانک می باشد. اما در صورتی که معامله بانک با فضول را رد کند، معامله مزبور هیچ گونه اثر قانونی نداشته و بانک می تواند جهت جبران کلیه خسارات خود به فضول مراجعه کند و هیچ گونه حقی در برابر مالک مال نخواهد داشت. البته این امور می بایست در دادگاه ثابت شود و افراد نمی توانند قاضی خود باشند. بدین ترتیب، ابتدا می بایست مالکیت مالک بر مال مورد نظر که انتقال آن با سند عادی صورت گرفته، مقدم بر قرارداد بانک و فضول به اثبات برسد و مالکیت مالک قطعی شود. سپس حق رد و یا قبول قرارداد مذکور در خصوص مال مورد وثیقه برای مالک ایجاد میشود.
- باطل بودن انتقال غیر رسمی
بطلان در لغت، مصدر از ریشه « بطل » به معنای تباهی است. بطلان وصف عملی است که مطابق قانون نباشد و در نتیجه فاقد اثر قانونی باشد. در خصوص قراردادها نیز، هرگاه قرارداد منعقده فاقد یکی از شرایط اساسی صحت قراردادها مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی باشد، باطل بوده و عقد باطل نیز به نظر قانونگذار وجود خارجی ندارد و اثر مطلوبی به بار نمی آورد.
فقدان هر یک از شرایط اساسی صحت معاملات ضمانت اجرای یکسانی نداشته و همه ضمانت اجراها در بطلان قرارداد خلاصه نمی شود، به طوری که عدم رضایت مالک موجب غیر نافذ شدن معامله می گردد. تفاوت آن با بطلان در این است که عقد در حالت عدم نفوذ، بر خلاف بطلان، قابل اجرا می باشد. طبق نظر آن دسته از اشخاص که انتقال مال غیرمنقول ثبت شده به وسیله مبایعه نامه عادی را صحیح نمی دانند، تشریفات مقرر قانونی در انعقاد برخی از قراردادها حسب مورد با ضمانت اجرای بطلان مطلق یا بطلان نسبی همراه است. در مورد املاک ثبت شده، چون ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک کشور صراحتا اشاره داشته که (( دولت فقط کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده، مالک خواهد شناخت.)) چنین اعتقاد داشته اند که وقوع بیع املاک ثبت شده مقید به رعایت تشریفات مندرج در قانون ثبت بوده و از شرایط صحت آن به شمار می رود، به گونه ای که بدون رعایت آن، بیع کامل نشده است.
در این استدلال دو ایراد وجود دارد:
الف – به طور معمول، قولنامه در صورتی تنظیم می شود که دو طرف آمادگی انتقال قطعی و معامله را ندارند و می خواهند با گرفتن تعهد از یکدیگر، وقوع عقد را در آینده تضمین کنند. در واقع، باید آن را پیش قرارداد بیع نامید. نباید فریفته عنوان خریدار و فروشنده که به اعتبار هدف نهایی قرارداد به دو طرف گفته می شود، شد و قولنامه را سند بیع نامید. در بسیاری از قولنامه ها نشانه های آشکاری بر مقدماتی بودن سند دیده می شود، مانند اینکه طرفین متعهدند ظرف یک ماه برای انتقال سند قطعی به محضر مراجعه نمایند و یا پیش‌بینی وجه‌التزام برای طرفی که از وفای به عهد سرپیچی می‌کند، نشانه‌ای برای عقد در دید طرفین است.
ب – بر فرض که قصد طرفین بر وقوع بیع احراز شود، اجرای این خواسته در مورد املاک ثبت شده با قانون ثبت مخالف است. ماده ۲۲ قانون ثبت به صراحت اعلام می‌کند که دولت فقط کسی را که ملک به اسم او در دفتر املاک ثبت شده و یا کسی که ملک به او منتقل گردیده، مالک می داند. واژه دولت در این ماده به معنی عام خود به کار رفته و همه مقام های رسمی کشور، از جمله دادگاه، را شامل می شود. بنابراین باید پذیرفت که تملیک ” بیع ” تنها در این دفتر صورت می پذیرد و نباید آن را شرط متاخر عقدی پنداشت، که با امضای سند عادی واقع شده است. این پندار در صورتی منطقی می نمود که ثبت مفاد سند عادی نیز در دفتر املاک امکان پذیر بود، ولی در وضع کنونی که لازم است ایجاب و قبول با معرفی شاهدان و معرفان در حضور مامور رسمی انجام شود، ملازمه با لغو بودن همه این تشریفات و امضاهای مکرر اسناد رسمی دارد.
در یک کلام، وقوع بیع در مبایعه نامه، با فرض اینکه خواست دو طرف باشد، با مانع قانونی روبرو است و نفوذ حقوقی ندارد. وانگهی، اعتقاد به وقوع بیع این عیب مهم را دارد که پذیرش مبایعه نامه را در دادگاه دشوار می کند، چرا که ماده ۴۸ قانون ثبت مانع آن است. از آنجایی که مطابق این نظر، عقد بیع یک عقد تشریفاتی است، جز با ثبت آن در دفتر املاک، معامله کامل نمی شود و شکل نمی گیرد. بنابراین، انتقال دهنده در زمان تنظیم سند رهنی مالک رسمی ملک محسوب شده و برای انتقال گیرنده در آن زمان هیچ گونه حقی در ملک متصور نیست. لذا، برخلاف مبایعه نامه عادی، قرارداد رهنی در صحت و درستی کامل منعقد شده و انتقال دهنده نیز ملزم به انجام تعهدات قانونی و قراردادی خود در رابطه با بانک می‌باشد.
- غیر قابل استناد بودن
غیرقابل استناد بودن رابطه حقوقی ناشی از بیع نامه عادی مقدم در ارتباط با دارنده رسمی (مؤخر) و اعتبار نسبی بین طرفین قرارداد عادی، ضمانت اجرایی است که در اینگونه موارد به ذهن خطور می کند. بر این اساس می توان چنین بیان داشت که قراردادهای دارای سند رسمی، اعتبار کامل دارند و در مقابل همه افراد، حتی اشخاص ثالث، قابل استفاده و استناد می باشند، اما قراردادی که سند رسمی ندارد فاقد این اعتبار است. در واقع، قراردادی که اعتبار کامل دارد، دارای آثار کامل از جمله تحقق حق مالکیت کامل است، اما شخصی که چنین سندی را در دست ندارد، با وجود اینکه حق مالکیت دارد، ولی حق او کامل نیست، چه اینکه دارای اعتبار غیر کامل و آثار محدودتری خواهد بود.
مفهوم عدم قابلیت استناد، همان طور که برخی از حقوقدانان گفته اند، مفهوم بیگانه و شگفت آوری در نظام حقوق ایران نیست؛ زیرا هم در حوزه حقوق مدنی در مبحث معامله به قصد فرار از دین، موضوع ماده ۴ قانون سابق و ماده ۲۱ قانون جدید، نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۹۴ و همچنین در حوزه حقوق تجارت، مواد ۹۵، ۱۰۰، ۱۱۶، ۱۲۵، ۱۳، ۱۵۰ و … قانون تجارت مصوب 1311/02/13 و مواد ۴۰، ۱۱۸ و ۲۷۰ لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347/12/24و همچنین در ماده ۷۲ قانون ثبت اسناد و املاک کشور، دیگر قوانین موضوعه پذیرفته شده و به نظر می رسد بسیار نزدیک به عدم نفوذ است.
بنابراین، دفاع از نظریه عدم قابلیت استناد هیچ گونه مخالفتی با اصول و موازین حقوقی پذیرفته شده و به طور کلی نظام حقوقی ایران ندارد. نکته جالب توجه این است که ماده ۲۱ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، عدم قابلیت استناد را در معامله به قصد فرار از دین پیش بینی کرده است که به تایید شورای نگهبان نیز رسیده و این نوع ضمانت اجرا مخالف شرع تشخیص داده نشده است.
به این نکته نیز باید توجه داشت که منظور از عدم قابلیت استناد، غیرقابل استناد بودن شکلی نیست، بلکه منظور قابل استناد نبودن ماهوی است. در واقع، منظور این نیست که چنین عمل حقوقی صرفاً قابلیت استناد در دادگاه را ندارد و یا از حیث ادله اثبات دعوی دلیل قابل استنادی در برابر اشخاص ثالث نیست، بلکه مراد این است که عمل حقوقی مزبور، ولو آنکه در تحققش هیچ اختلاف و تردیدی هم نباشد، نسبت به اشخاص ثالث بی‌اثر بوده و از نظر حقوقی در حکم آن است که اصلاً وجود ندارد. در عدم قابلیت استناد، قابلیت استناد در برابر اشخاص ثالث را از دست می‌دهد، اما در غیرماهوی خود، عقد بیع قابلیت استناد بودن، شکلی سند عادی بیع به عنوان دلیل وقوع بیع در برابر اشخاص ثالث غیرقابل استناد می‌گردد. در معامله به قصد فرار از دین و همچنین دیگر مواردی که ضمانت اجرای عدم قابلیت استناد برای آن در نظر گرفته شده است، تمامی ارکان عقد به طور کامل اعم از قصد طرفین، رضایت آنها، اهلیت طرفین، موضوع و مشروعیت معامله وجود دارد.
-
ب. ضمانت اجرای کیفری معامله معارض با اسناد رهنی بانکی
با توجه به تشتت آراء صادره از سوی محاکم، به بررسی چند عنوان کیفری که از سوی محاکم بر رفتار مجرمانه به رهن گذاشتن مال غیرمنقول واگذار شده با سند عادی پرداخته می شود. به نظر می رسد لازم است، که دیوان عالی کشور مداخله کند و با صدور رأی وحدت رویه، از صدور آراء متفاوت در خصوص فعل واحد و برداشت های مختلف از امری یکسان و ارجاع موضوع به قوانین مختلف جلوگیری به عمل آورد.
بند ۱ : ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک
ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک اصلاحی مصوب 1312/05/07 چنین مقرر می دارد: «هر کس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی ( اعم از منقول یا غیرمنقول ) حقی به شخصی یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور انجام دهد، به حبس با اعمال شاقه از ۳ تا ۱۰ سال محکوم خواهد شد.»
همان طور که ملاحظه شد، مقنن در ماده مذکور علاوه بر معامله و انتقال معارض، هرگونه تعهد معارض نسبت به آن مال را نیز صراحتاً داخل در دایره جرم انگاری قرار داده است.لذا معرفی مالی که قبلاً به موجب سند عادی یا رسمی فروخته شده به بانک، جهت ترهین و تنظیم سند رسمی رهنی در خصوص آن، تحت شمول جرم معامله معارض مندرج در این ماده قرار می گیرد.
منتها در سال ۱۳۵۱، هیأت عمومی دیوان عالی کشور اقدام به صدور رأی وحدت رویه به شماره 43 مورخ 1351/08/10 نمود. که تحول عظیمی در جرم معامله معارض مندرج در ماده ۱۱۷ قانون ثبت پدید آورد. رای مربوطه که در مقام رفع اختلاف نظر در خصوص شمول یا عدم شمول بزه معامله معارض نسبت به انتقال حقوق عینی ثبت شده با سند عادی و سپس با سند رسمی است، اشعار می دارد :
((نظر به اینکه شرط تحقق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک، قابلیت تعارض دو معامله یا دو تعهد نسبت به یک مال می باشد.در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده ۴۷ قانون مزبور اجباری است، سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض رسمی نخواهد داشت. بنابراین، چنانچه کسی در این قبیل نقاط، با وجود اجباری بودن ثبت رسمی، اسناد قبلاً معامله ای نسبت به مال غیر منقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد، عمل او از مصادیق ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک نخواهد بود. بلکه ممکن است با احراز سوء نیت، با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد. این رأی بر طبق در موارد مشابه لازم الاتباع است.))
بدین ترتیب با صدور رأی وحدت رویه موصوف، قسمت عمده ای از دایره جرم انگاری ماده ۱۱۷ قانون ثبت محدود گردید، به نحویکه نسبت به مال غیر منقول ثبت شده صرفاً با تنظیم دو سند رسمی، قابلیت تعارض بوجود می آید. علی رغم آنکه اکثریت قریب به اتفاق معاملات معارض شکل گرفته در جامعه، ابتدائاً با سند عادی و سپس با سند رسمی خارج گردیده است، این مورد از شمول جرم انگاری ماده مزبور در خصوص اموال غیر منقول ثبت شده خارج گردید.
در جرم معامله معارض موضوع ماده ۱۱۷ قانون ثبت، اقدام شخص در انجام دو عمل حقوقی در قالب فعل مثبت مادی متجلی می شود؛ چرا که قانونگذار در ماده مرقوم به انجام دو عمل حقوقی اشاره می کند. عمل حقوقی اول در قالب واگذاری صحیح و قانونی حقی نسبت به عین یا منفعت مال به وسیله سند رسمی یا عادی است. در نتیجه، این جزء دارنده حق آن را به دیگری منتقل می سازد و بدین وسیله رابطه حقوقی او نسبت به عین یا منفعت مال قطع می شود. عمل حقوقی دوم نیز، عبارت است از، انجام تعهد یا معامله معارض با حق انتقالی سابق.
همچنین، برای تحقق جرم ماده ۱۱۷ قانون ثبت، بایستی دو سند تنظیم شود و مفاد این دو سند با یکدیگر در تعارض باشد. سند اول می تواند به صورت عادی یا رسمی باشد، لیکن سند دوم، الزاماً و لابد باید به صورت رسمی باشد. ذکر کلمه سند در ماده یاد شده به این معناست که انجام تعهد و معامله بدون تنظیم سند و به طور شفاهی از شمول بحث ماده ۱۱۷ خارج است. پس اگر تقلبات ابتدا با سند عادی یا رسمی صورت گیرد، لیکن معامله دوم نیز با سند عادی باشد، عنوان معامله معارض پیدا نمی کند، زیرا در معامله دوم از لحاظ شکلی الزام قانونی بر رسمی بودن وجود دارد. ممکن است معامله ای بدون تنظیم سند صورت گرفته باشد که معامله معارض نیست، زیرا در معامله معارض سند در تحقق جرم مؤثر است.
زمانی که هر دو معامله با سند انجام می شود، با توجه به نوع سند که می تواند عادی یا رسمی باشد، همان‌طور که پیش تر نیز بیان شد، چهار صورت برای آن متصور است:
- هر دو عمل حقوقی با سند رسمی باشد، مثل این که شخصی اتومبیل یا زمینی را با سند رسمی به شخص الف می فروشد و بعد همان اتومبیل یا زمین را با سند رسمی به دیگری می فروشد، صلح می‌کند یا به نحو دیگری واگذار می‌نماید؛
- هر دو عمل حقوقی با سند عادی باشد، مانند این که در مثال بالا هر دو معامله را به وسیله سند عادی انجام دهد؛
- عمل حقوقی اول با سند رسمی و معامله و تعهد دوم با سند عادی باشد؛
- عمل حقوقی اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی باشد، این صورت هم دو شق دارد: اول، آنکه سند عادی در مورد آن قابل ترتیب اثر باشد، مانند معامله اتومبیل؛ و آنکه سند عادی در مورد آن قابل ترتیب اثر نباشد، مانند معامله راجع به ملک ثبت شده یا ملکی که طبق اعلام دادگستری، معاملات مربوط به آن باید با سند رسمی باشد.
دوم، از میان موارد فوق، تنها ردیف ۱ و شق اول ردیف ۴ مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت می شوند؛ زیرا برای این که عملی مشمول آن ماده شود، باید اولاً معامله نخستین قانوناً صحیح باشد و ثانیاً معامله دوم با سند باشد. این دو شرط در موردی که هر دو معامله با سند رسمی انجام شده باشد یا معامله اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی به عمل آمده باشد و سند عادی قابل قبول در محاکم باشد، محقق است.
اما ردیف‌های ۲ و ۳ چون فاقد یکی از عناصر تحقق جرم، که عبارت است از انعقاد معامله دوم به موجب سند رسمی، می باشند؛ همچنین شق دوم از ردیف ۴ نیز به جهت آنکه فاقد یکی دیگر از عناصر جرم، که عبارت است از قانونی بودن معامله اول، می باشد، از شمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت خارج است و در این موارد، مرتکب به عنوان کلاهبرداری یا سایر عناوین جزایی که ممکن است بر آن صادق باشد، قابل تعقیب خواهد بود. همچنین برای آنکه بتوان جرمی را منتسب به فردی نمود و او را در برابر انجام آن مجازات کرد.
بند ۲ : کلاهبرداری
رأی وحدت رویه شماره ٤٣ مورخ 1351/08/10 و حکم شماره ١٤٥٩ مورخ 1318/06/30 شعبه دو دیوان عالی کشور و رأی اصراری شماره ۱۹۳۰ مورخ 1339/04/20 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، ماده ۱۱۷ قانون ثبت را در خصوص معامله معارض نسبت به املاک غیر منقول ثبت شده در دفتر املاک یا املاک غیرمنقولی که ثبت آنها الزامی اعلام شده است، به شدت محدود کرده است.
به طوری که نسبت به این اموال صرفاً با تنظیم دو سند رسمی متعارض امکان ارتکاب جرم معامله معارض در خصوص اموال فوق وجود دارد که نظر به استعلام ثبتی پیش از تنظیم سند رسمی جدید، عملاً امکان بروز آن دور از ذهن به نظر می رسد.
همان‌طور که ذیل رأی وحدت رویه مزبور آمده است، در صورتی که نسبت به اموال فوق‌الذکر ابتدائاً با سند عادی معامله صورت گیرد و سپس با سند رسمی معامله یا تعهد معارض با معامله اول انجام شود، هر چند عمل مزبور شامل جرم مندرج در ماده ۱۱۷ قانون ثبت نمی‌شود، اما ممکن است واجد عنوان مجرمانه دیگری باشد. بدین ترتیب، راه را برای مقابله با چنین اقداماتی باز گذاشته است.
با توجه به شرایط و عناصر متشکله بزه و آراء صادره از محاکم کیفری، به نظر می رسد که کلاهبرداری می تواند عنوان مجرمانه مناسبی برای فعل مجرمانه به رهن گذاشتن ملکی باشد که قبلاً با مبایعه نامه عادی فروخته شده است. زیرا شخصی که با علم و اطلاع از انتقال ملک خود با سند عادی به دیگری، همان ملک را جهت ترهین به بانک معرفی می کند، در واقع اقدام به بردن مال دیگری با توسل به وسایل متقلبانه کرده است.
از میان همه شرایطی که وجود آن ها برای تحقق جرم کلاهبرداری ضروری است، سه شرط مهم وجود دارند که عبارتند از: متقلبانه بودن وسایلی که کلاهبردار از آنها برای اغفال دیگری استفاده می کند؛ اغفال شدن و فریب خوردن قربانی که مستلزم عدم آگاهی وی نسبت به متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده مجرم می باشد؛ و تعلق مال برده شده به دیگری.
در حال حاضر، عنصر قانونی جرم کلاهبرداری در حقوق کیفری ایران، ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1397/09/15 مجمع تشخیص مصلحت نظام و تبصره‌های ذیل این دو ماده می باشد. رفتار مجرمانه در این جرم به صورت فعل مثبت است. بنابراین، ترک فعل، حتی اگر با سوء نیت نیز همراه باشد، عنصر مادی جرم کلاهبرداری محسوب نمی شود.
بند 3. انتقال مال غیر بدون مجوز قانونی
یکی از مصادیق جرایم در حکم کلاهبرداری، انتقال بدون مجوز مال غیر است. منظور از جرایم در حکم کلاهبرداری یا کلاهبرداری در صورت های خاص، جرایمی هستند که از نظر ارکان تشکیل دهنده جرم، ماهیتی متفاوت از کلاهبرداری اصطلاحی دارند که توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر تعریف می شود و مصادیق آن احصاء نشده است. جرایم در حکم کلاهبرداری صرفاً از حیث مجازات به مجازات مقرر برای کلاهبرداری احاله شده اند.
ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر، مصوب 1308 می گوید: (( کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است، به نحوی از انحاء، عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند، کلاهبردار محسوب میشود و مطابق ماده ۳۳۸ قانون مجازات عمومی محکوم می شود، همچنین است انتقال گیرنده که در حین معامله به عدم مالکیت انتقال دهنده آگاه باشد .))
این ماده دارای نکات ذیل است:
- منظور از مال، اعم است از مال منقول یا غیرمنقول و در حین حال، تخصیص ماده به سلسله انتقالات به وسیله اسناد رسمی با توجه به آرای متعدد دیوان عالی کشور، محتاج دلیل است. بنابراین، فروش به عنوان یک مصداق انتقال ممکن است از طریق مبایعه نامه عادی انجام گیرد. همچنین، رویه قضایی نیز انتقال مال غیر را از طریق مبایعه نامه با احراز شرایط قانونی، مصداق جرم مذکور م ی‌شمارد.
- عمل مرتکب از نظر عنصر مادی جرم عبارت از انتقال مال غیر، اعم از عین یا منافع، که می‌تواند در قالب اعمال حقوقی متنوعی چون بیع، صلح، اجاره و نظایر آن باشد. عقد اجاره که عبارت است از انتقال منافع مستاجره برای مدت معین، چنانچه منافع متعلق به غیر باشد و انتقال آن با قصد محرمانه انجام گیرد، عمل ارتکابی مصداق ماده یک قانون مورد بحث است.
- منظور از سوء نیت یا قصد مجرمانه در انتقال مال غیر عبارت است از: اولاً: سوء نیت عام در فعل مجرمانه، یعنی آگاهی به تعلق مال به غیر. ثانیاً: سوء نیت خاص، یعنی اضرار به غیر. بنابراین، کسی که مالی دیگر را به نام خود یا به نام شخص دیگری با آگاهی طرف معامله بر اینکه مال متعلق به دیگری است، به نحوی از انحاء انتقال دهد، عمل او معامله فضولی است که دارای ضمانت اجرای مدنی است.
- برابر رأی وحدت رویه شماره ۵۹۴ – 1373/09/01 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، برای تعیین مجازات مرتکبان جرم مورد بحث، بایستی به ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام مراجعه شود.
در خصوص موضوع مورد بحث، با این پرسش مواجه هستیم که اگر کسی مال غیرمنقول خود را از طریق مبایعه نامه به دیگری انتقال دهد و وجه دریافت مورد معامله تسلیم خریدار شود، با این وصف فروشنده که سند رسمی مورد معامله به نام او بوده، با وجود تعهد به تنظیم سند رسمی به نام خریدار، بدون اطلاع و با رضایت وی، در قبال اخذ تسهیلات (وام) بانکی و تنظیم سند رسمی به عنوان رهن به نام بانک، در صورتی که این سند به دیگری واگذار شده باشد، عمل وی دارای مصداق جرم انتقال مال غیر می باشد؟ برای پاسخ به این سوال، ابتدا باید به این نکته توجه شود که آیا رهن یکی از منافع مال غیرمنقول می باشد یا خیر؟ زیرا که در قانون مذکور آمده است: « کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است، به نحوی از انحاء عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند، کلاهبردار محسوب می شود.»
پس اگر عبارت « منفعتاً » به مفهوم اعم کلمه در نظر بگیریم و آن را شامل تمام منافع یک مال بدانیم، رهن نیز یکی از منافع مال می باشد. در نتیجه، رهن قرارداد مال غیرمنقول بعد از انتقال مالکیت آن با سند عادی به غیر، شامل بزه انتقال مال غیر می گردد. اما اگر معتقد به این نظر باشیم که منظور مقنن از کلمه « منفعتا » تنها منفعت یعنی صرف اجاره منافع باشد و لاغیر، بزه انتقال مال غیر محقق نمی شود، زیرا رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد تا در صورت عدم پرداخت دین، مرتهن (گیرنده) حق فروش عین مرهونه را داشته باشد. بنابراین، در این حالت، به لحاظ اینکه انتقال منافع مال غیر تحقق نیافته، مصداق ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر نیست.
بند 4 : جرم معرفی مال دیگری به عوض مال خود
جرم معرفی مال دیگری به عوض مال خود یکی از مصادیق دیگر جرایم در حکم کلاهبرداری می باشد. که بر اساس قانون (( مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند ))، مصوب 1308/02/31، جرم انگاری شده است. در ماده ۲ قانون آمده است : (( محکوم علیه یا مدیون، یا ضامن، یا کفیلی که بدون مجوز قانونی و با علم به اینکه مال متعلق به او نیست، مال غیر را مال خود معرفی کرده و عملیاتی نسبت به آن مال انجام شده باشد، مطابق قسمت اخیر ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی مجازات خواهد شد.))
بدین ترتیب، عمل مادی برای تحقق این جرم عبارت است از، معرفی مال غیر، توسط محکوم علیه، به مدیون یا ضامن یا کفیل به‌عنوان عوض مال خود. در خصوص موضوع مورد بحث، می توان اقدامات فروشنده ای که مبیع را بعد از عقد بیع با سند عادی به بانک معرفی کرده و در رهن بانک می گذارد، تحت شمول عمل مجرمانه ماده ۲ قانون مذکور دانست.
عقد رهن، عقدی است تبعی، به این معنی که پیش از آن باید دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن مالی به وثیقه داده شود. به عبارت دیگر، به واسطه دینی که مدیون نسبت به بانک برای اخذ تسهیلات پیدا می کند، اقدام به سپردن وثیقه می نماید و باید دینی ایجاد شود تا به واسطه آن رهنی به وثیقه داده شود.
در تعریف عقد رهن بیان شده است: « عقدی را که به موجب آن مال مدیون وثیقه طلب دائن قرار می‌گیرد، رهن نامیده می شود.» چنان که ماده ۷۷۱ قانون مدنی در تعریف عقد رهن می گوید: « رهن عقدی است که به موجب آن، مدیون مالی را برای رهن وثیقه داین می دهد.» در ماده ۲ قانون فوق‌الذکر به صراحت از عبارت « مدیون » استفاده شده و در عقد رهن، راهن مدیون است. یعنی ابتدا مدیون می شود و سپس اقدام به معرفی مال مرهونه برای تحقق عقد رهن می کند. راهن با علم به این که مبیع را به واسطه مبایعه نامه عادی به ثالث فروخته، آن را به بانک معرفی می کند و با آگاهی به این که مبیع مستحق می باشد، در دفترخانه حاضر می شود و اقدام به تنظیم سند رهنی با ذی‌نفعی بانک می‌کند. نتیجه حاصله از این عمل باید شامل انجام عملیاتی نسبت به مال باشد؛ مثل این که مال در معرض گذاشته شده یا در معرض مزایده قرار گیرد و یا فروخته شده باشد. عنصر روانی این جرم عبارت است از آگاهی معرفی کننده نسبت به عدم تعلق مال به وی.
ماده یک این قانون با دقت بسیار تدوین شده و در آن تأکید می شود که در صورت انجام عملیات هایی از قبیل مزایده یا توقیف و یا حراج، محکوم له یا دائن یا طرفی که مال به او برای تامین سپرده شده، مسئول بروز خسارات وارده نمی باشد و کسی که مال را معرفی می کند، ضامن جبران خسارت می باشد. به عبارت دیگر، این قانون در ماده اول به بحث حقوقی و خسارات ناشی از جرم پرداخته و در ماده دوم، عناصر سه گانه جرم معرفی مال دیگر به عوض مال خود را تبیین کرده است.
