شرایط انعقاد قرارداد مشارکت مدنی بانکی، متشکل از شرایط عمومی صحت قراردادها و اختصاصی مقرر در قوانین و مقررات پولی و بانکی است. لکن مقنن در سال ۱۳۹۰ با تصویب قانون بهبود مستمر محیط کسب و کار و الزامی نمودن دستگاه‌های اجرائی کشور و بانک مرکزی به یکسان‌سازی قراردادها، قدمی رو به جلو در جهت حمایت از طرف ضعیف قرارداد برداشته است. به موجب ماده ۲۳ این قانون و تبصره آن، بانک مرکزی مکلف گردید به منظور ایجاد تراضی و عادلانه نمودن قراردادها، فرم های یکنواختی را برای هر یک از عقود اسلامی که منجر به اعطاء تسهیلات می‌شوند، تهیه و به تصویب شورای پول و اعتبار برساند. به دیگر سخن، بانک مرکزی ملزم گردید تا به منظور رعایت اصل عدالت و تراضی قراردادی عادلانه برای هر یک از عقود اسلامی، تنظیماتی انجام دهد تا از تضییع یا اتلاف حقوق طرف دیگر جلوگیری شود. نتیجتا قرارداد مشارکت مدنی در یک هزار و یکصد و شصت و پنجمین جلسه، مورخ ۱۳۹۲/۰۶/۲۶ شورای پول و اعتبار به تصویب رسید و به موجب بخشنامه شماره ۹۲/۲۰۶۵۴۶ مورخ ۱۳۹۲/۰۷/۱۱ بانک مرکزی جهت اجراء به کلیه بانک‌ها و مؤسسات اعتباری ابلاغ گردید. مطابق بخشنامه مزبور، از تاریخ ۱۳۹۲/۰۹/۰۲، تمامی قراردادهای مربوط به عقد مشارکت مدنی باید صرفاً بر اساس فرم یکنواخت فوق تنظیم و منعقد گردد و هر نوع تغییر در ارکان و مفاد فرم مزبور صرفاً توسط شورای پول و اعتبار امکان پذیر است.
شرایط عمومی انعقاد قرارداد مشارکت مدنی بانکی
قانونگذار در قانون مدنی، شرایط عمومی صحت کلیه عقود که باید در همه قراردادها رعایت شود را بیان نموده است. یکی از این شرایط، قصد طرفین معامله است که ضمانت اجرایی فقدان آن، بطلان قرارداد است. به همین دلیل، قراردادهای صوری را نیز به لحاظ فقدان قصد، باطل اعلام نموده است.
قانون مدنی در ماده ۱۹۰، قصد طرفین و رضایت آنها، اهلیت طرفین، موضوع معین که مورد معامله است و مشروعیت جهت معامله را به عنوان شرایط اساسی برای صحت هر معامله بیان نموده است. با توجه به عام بودن این شرایط، باید در همه عقود رعایت شود. ماده ۱۹۱ قانون نیز مقرر داشته که عقد محقق می‌شود به قصد انشاء، به شرط اینکه به چیزی که دلالت بر قصد کند، مقرون باشد. بنابراین، داشتن قصد انشاء، مقدمه صحت عقد است و ضمانت اجراهای آن به این شکل است.
اجرای فقدان قصد، تردید و مبهم بودن موضوع معامله، و یا عدم مشروعیت جهت معامله، بطلان قرارداد است. به همین دلیل، گفته شده است که قرارداد صوری که در آن دو طرف، قصد نتیجه عقد را نداشته باشند، باطل است.
بند دوم قرارداد صوری با قصد تسویه بدهی گذشته «صوری» به معنی ظاهری و مجازی است و بیع صوری به معامله‌ای گفته می‌شود که برحسب ظاهر بیع است، لیکن قصد جدی نسبت به آن از دو طرف معامله یا یکی از آنها وجود ندارد. قانونگذار، «حقیقی» بودن معاملات را به عنوان یکی از قواعد عمومی قراردادها پذیرفته و به موجب ماده ۲۱۸ قانون مدنی، قراردادهای صوری را باطل اعلام نموده است، زیرا معاملات صوری فاقد قصد بوده و طرفین عقد، قصد انجام هیچگونه عمل حقوقی را ندارند. هرچند قید «صوری» بودن معامله و حکم آن، یعنی «بطلان معامله» در سال 1370 به ماده مزبور افزوده شد، لیکن از گذشته احکام متعددی در خصوص ممنوعیت معاملات صوری در قوانین و مقررات مختلف وضع گردیده که جملگی قراردادها و اعمال صوری را فاقد اعتبار اعلام نموده‌اند.
لذا در قوانین و مقررات حوزه بانکی نیز، انعقاد قرارداد صوری جهت تسویه بدهی تسهیلات گذشته ممنوع است. زیرا قانون گذار عقودی که بانک‌ها مجاز به انعقاد آن می‌باشند را احصا کرده و به موجب تبصره ماده ۳ قانون عملیات بانکی بدون ربا، مصوب ۱۳۶۲، مقرر نموده است: (( سپرده‌های سرمایه‌گذاری مدت‌دار که بانک در به‌کار گرفتن آنها وکیل می‌باشد در امور مشارکت، مضاربه، اجاره به شرط تملیک، معاملات اقساطی، مزارعه، مساقات، سرمایه‌گذاری مستقیم، معاملات سلف و جعاله مورد استفاده قرار می‌گیرد.)) مفهوم حصر حجت است و بانک در سایر عقودی که منحصر نشده است وکیل سرمایه‌گذاران نبوده و نمی‌تواند از طرف آنها قراردادی را منعقد نماید. همچنین، این تبصره از قوانین مانع است، زیرا یکی از روش های نهی جمله خبری مثبت است که دلالت بر منع دارد.
بانک مرکزی نیز استناد به قانون صدرالاشاره به موجب بخشنامه، به شبکه بانکی کشور اعلام نموده است که اعطای تسهیلات توسط بانک‌ها می بایست بر پایه عقود مشخصی که در تبصره ذیل ماده ۳ قانون عملیات بانکی بدون ربا احصا شده‌اند، انجام شود. طبیعی است که هر یک از این عقود دارای ویژگی‌های خاصی بوده و در بخش یا بخش‌های اقتصادی معینی کاربرد داشته و برای تأمین حوایج ویژه‌ای از متقاضیان به کار گرفته می‌شوند.
بر این اساس، اعطای تسهیلات یا در چارچوب مشارکت بانک در طرحی خاص از عقود مشارکتی امکان‌پذیر بوده یا ضمن خرید کالایی توسط بانک، عقود مبادله‌ای انجام می‌شود و یا منوط به انجام کار یا خدمتی مشخص، عقود تعهدی است. از این رو، آنچه که در اعطای تسهیلات باید همواره مطمح نظر قرار گیرد، مشخص بودن (( موضوع تسهیلات )) است؛ بنابراین نمی‌توان انتظار داشت که تسهیلاتی بابت بازپرداخت بدهی‌های گذشته و معوق به متقاضیان اعطا شود، چرا که این امر در تضاد با رویه‌ها و شئون حاکم بر نظام بانکی کشور است.
شرایط اختصاصی انعقاد قرارداد مشارکت مدنی بانکی
مشارکت مدنی عبارت است از درآمیختن سهم‌الشرکه نقدی و یا غیر نقدی به اشخاص حقیقی و یا حقوقی متعدد به نحو مشاع، به منظور انتفاع طبق قرارداد. در باب شرایط تشکیل و تحقق قرارداد مشارکت مدنی، ماده‌ی سه دستورالعمل اجرائی مشارکت مدنی، در قالب جمله خبری در مقام انشاء بیان داشته است که شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکاء طبق قرارداد، سهم‌الشرکه نقدی خود را به حساب مخصوص که در بانک برای شرکت افتتاح می‌گردد، واریز نمایند و در صورتی که تمام یا قسمتی از سهم‌الشرکه غیر نقدی باشد، طبق مقررات مشارکت مدنی، این سهم‌الشرکه به مدیر یا مدیران شرکت تحویل گردد. همچنین شرط سوم از ماده ۱۹۰ قانون مدنی، در تبصره ماده‌ی دو دستورالعمل تکرار و مقرر گردیده : (( موضوع مشارکت باید مشخص باشد))، با توجه به ذات و ماهیت مشارکت مدنی و شرایط اختصاصی که مقنن برای تحقق آن وضع نموده است. باید گفت:
اولاً: (( درآمیختن سهم‌الشركه شركاء» مقدمه صحت عقد مشارکت مدنی است. به عبارت دیگر، سخن با رعایت شروط اساسی صحت معامله (موضوع ماده ۱۹۰) عقد منعقد نمی‌گردد، زیرا برای انعقاد آن شروط مزبور لازم می‌باشند، ولی کافی نیست و برای تشکیل و تحقق مشارکت مدنی، علاوه بر شروط اساسی مزبور، (( درآمیختن سهم‌الشركه شركاء )) هم لازم است، مانند « قبض » در عقد وقف.
ثانیاً: در صورت عدم تعیین موضوع مشارکت، اساساً قرارداد باطل است، یعنی در عالم حقوق اثری ندارد و در حکم عدم است، مانند معامله صوری موضوع ماده ۲۱۸ قانون مدنی.
آثار و ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط انعقاد مشارکت مدنی بانکی
قانونگذار در خصوص آثار قراردادهای مشارکتی که در عالم حقوق، فاقد اثر می‌باشند، احکامی را وضع نموده است. در خصوص عدم تحقق عقد مضاربه، عامل را مستحق اجرت‌المثل عمل انجام شده دانسته، مگر این که عامل عمل را تبرعاً انجام داده باشد. در صورت بطلان عقد مزارعه، تمام حاصل متعلق به صاحب بذر و طرف دیگر که مالک زمین یا آب یا صاحب عمل بوده است، به نسبت آنچه مالک بوده، مستحق اجرت‌المثل می‌داند. و در فرض بطلان یا فسخ عقد مساقات نیز مقرر داشته که تمام ثمره مال مالک است و عامل مستحق اجرت المثل خواهد بود، اما مقنن در مورد آثار بطلان عقد شرکت مشارکت (مدنی) سکوت کرده است. ولی به دلیل شباهت و اشتراک احکام مشارکت مدنی با عقود مضاربه، مزارعه و مساقات، می‌توانیم در صورت بطلان این عقد با قیاس اصولی از احکام مزبور و همچنین قاعده فقهی « احترام مال و عمل انسان » مدیر شرکت مدنی را مستحق اجرت المثل بدانیم، مگر اینکه عمل را تبرعاً انجام داده باشد.
از طرفی دیگر، چون قرارداد فاسد اثری در تملک ندارد، اصل سرمایه و سود حاصله، یا همان ارزش افزوده طرح، متعلق به صاحب سرمایه است. همچنین، در صورت بطلان قرارداد مشارکت مدنی، مدیر شرکت مدنی که سرمایه در اختیار او قرار گرفته است، ضامن نیست. زیرا همان‌طور که در مباحث قبلی عنوان شد، مشارکت مدنی در گروه عقود احتمالی قرار دارد، و شریکی که مال الشرکه در ید اوست، در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نیست، مگر در صورت تفریط یا تعدی.
بنابراین، در صورت بطلان عقد مزبور، مشارالیه به استناد قاعده فقهی: « کُل عَقدِ لا يُضْمَنُ بِصَحیحهِ، لا يُضْمَن بِفاسِدِهِ. » ضامن نیست، مگر در صورت تفریط یا تعدی. لکن مراجع قضایی در خصوص آثار عدم رعایت شرایط مقرر رویه واحدی ندارند و به سختی نسبت به پذیرش دعوای ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانکی اقدام می نمایند.
آثار تعیین نرخ سود قطعی در شرایط صحت قرارداد مشارکت مدنی بانکی
اعطای تسهیلات در قالب عقود مشارکتی از لحاظ حقوقی مبتنی بر شراکت و آثار مترتب بر آن است. یکی از ویژگی‌های اصلی عقود مشارکتی، بنا بر ذات و ماهیت عقود مزبور، آن است که رابطه بانک و مشتری، رابطه شراکت بوده و بانک و مشتری با یکدیگر شریک می‌باشند. از این رو، آورده بانک و آورده مشتری به عنوان سهم الشرکه آنها به حساب می‌آید. لذا در زمان مراجعه مشتری به بانک و ارائه درخواست انجام مشارکت، چنانچه عواید برآوردی حاصل از اجرای موضوع مشارکت، بازده مورد انتظار بانک را تأمین نماید، می‌تواند در موضوع مشارکت با مشتری شریک شود. پس از پذیرش طرح، بانک موظف است، مواردی از قبیل مدت مشارکت، نسبت سهم سود بانک و مشتری و… را در قرارداد مشارکتی تعیین و درج نماید.
نهایتاً، در خاتمه مشارکت، از تفاضل ارزش روز طرح و هزینه‌های انجام آن، سود حاصله و ارزش افزوده طرح محاسبه و سهم طرفین شراکت به تناسب سهم‌الشریک و آورده خود، یا به هر ترتیبی که با یکدیگر در قرارداد مورد نظر توافق نموده‌اند، تعیین می‌گردد.
به واقع، آنچه در ابتدا توسط بانک در فرایند بررسی و ارزیابی موضوع مشارکت به عنوان بازده مورد انتظار ذکر می‌گردد، صرفاً معیاری است که بر اساس آن بانک یا موسسه اعتباری غیربانکی در خصوص مشارکت یا عدم مشارکت در موضوع ارائه‌شده توسط مشتری تصمیم‌گیری می‌نماید و مبنا و ملاک محاسبه سود قطعی حاصل از مشارکت نیست.
بدیهی است، در پایان موضوع مشارکت و با قطع نظر از آنچه بیشتر به عنوان بازده مورد انتظار تعیین شده، سهم شرکاء از ارزش افزوده موضوع قرارداد (سود واقعی) حاصله محاسبه می‌شود که می‌تواند با بازده مورد انتظار اولیه متفاوت باشد.
بر همین اساس، ماده ۲۱ آیین‌نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) مصوب ۱۳۶۲/۱۰/۱۴ و همچنین ماده ۴ دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی مصوب ۱۳۶۳ مقرر داشتند که مشارکت مدنی پس از اتمام موضوع شرکت تصفیه و مرتفع می‌شود. از لحاظ اصولی، مفهوم مخالف این امر واضح این است که مادام که موضوع مشارکت به اتمام نرسیده باشد، تصفیه و مرتفع کردن آن جایز نیست؛ زیرا به عقیده مشهور اصولیون، غایت مفهوم دارد و حجت است و می‌توان به آن استناد کرد.
مضافا اینکه، تبصره یک قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش‌های مختلف اقتصادی، با تأکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۸۵ مقرر نموده است: «درباره عقود با بازدهی متغیر، بانک‌ها مکلف‌اند بدون تعیین نرخ سود مورد انتظار، بر اساس مفاد قانون عملیات بانکی بدون ربا، در حاصل فعالیت اقتصادی مورد قرارداد شریک شوند.» همچنین در بند ۲-۲ قسمت الف بسته سیاستی – نظارتی شبکه بانکی کشور در سال ۱۳۸۷ مقرر گردیده است که در عقود مشارکتی، بدون تعیین سود قطعی از پیش تعیین شده، تسویه حساب بر اساس سود واقعی حاصل از اجرای پروژه و با حضور و نظارت بانک به مثابه یک شریک در امور مربوط به موضوع مشارکت انجام می‌گیرد. بند یک ماده ۱۹ ضوابط سیاستی – نظارتی شبکه بانکی کشور در سال ۱۳۸۸ نیز متضمن همین معناست.
