تعیین داور

با مداقه در مجموع مواد مبحث داوری (مواد 454 لغایت 501 ) در قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی آنچه را که ضرورت اعلام آن الزامی است، توافق طرفین قرارداد در ارجاع اختلاف فی ما بین به داوری است. اما تصریح قانونی دال بر ضرورت تعیین همزمان داور در زمان تنظیم قرارداد داوری وجود ندارد. لذا طرفین قرارداد می توانند همزمان با انعقاد قرارداد یا بعد از انعقاد قرارداد یا حتی پس از حدوث اختلاف نسبت به تعیین داور اقدام نمایند.

نحوه تعیین داور

• تعیین داور با توافق طرفین

براساس ماده 455 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، طرفین قرارداد داوری می توانند داور یا داوران منتخب را حین انعقاد قرارداد داوری یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند. همچنین می توانند انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالث خارج از قرارداد واگذار نمایند و چنانچه طرفین به انجام هیچ از روشهای مذکور توافق ننمایند، تعیین داور با دادگاه خواهد بود.

داوری از بین می رود در صورت تعدد خواهانها یا خواندگان، خواهانها یا خواندگان به اشتراک یک نفر را بعنوان داور اختصاصی خود انتخاب خواهند نمود.

• تعیین داور توسط دادگاه

براساس ماده 459 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی نحوه تعیین داور در مواردی که طرفین تعیین داور را از دادگاه درخواست می نمایند بشرح ذیل بیان گردیده است : ((در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث نیز محول نشده باشد، یک طرف می تواند داورخود را معین کرده به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند. در این صورت طرف مقابل مکلف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه داور خود را معرفی و یا در تعیین داور ثالث تراضی نماید. هر گاه تا انقضای مدت یاد شده اقدام نشود، ذی نفع می تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند))

بنابراین دادگاه در موارد ذیل می توانند اقدام به تعیین داور نماید.

1. در صورت توافق طرفین قرارداد داوری
2. در صورت امتناع یکی از طرفین از معرفی داور اختصاصی
3. در صورت امتناع یکی از طرفین از معرفی جانشین داور متوفی
4. در صورت استعفای داور یا معرفی

رویه قضایی در خصوص تعیین داور مرضی الطرفین توسط دادگاه

اگر طرفین به موجب قرارداد اختلاف خود را به داوری داور یا داوران مرضی الطرفین ارجاع نمایند و طرفین قرارداد در مورد تعیین داور یا داوران مرضی الطرفین به توافق نرسند، با توجه به اینکه در شرط مربوط به تعیین داور مرضی الطرفین، مبنای تعیین داور توسط طرفین تراضی است، لذا دادگاه در فرض استنکاف یکی از طرفین اختیاری در تعیین داور از طرف وی ندارد و داوری از بین می رود و نهایتا درخواست تعیین داور مطروحه منتج به صدور قراررد درخواست خواهد شد.

مضافا اینکه با عنایت به غیر ترافعی بودن درخواست تعیین داور، قرار رد صادره از دادگاه بدوی قابل تجدیدنظرخواهی نمی باشد.

• تعیین داور توسط شخص ثالث

در فرضی که طرفین قرارداد داوری انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالثی واگذار نموده اند، برای مراجعه طرفین به ثالث در مقررات قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ترتیبات خاصی مقرر نشده است و چنانچه شخص ثالث  از انتخاب داور امتناع نماید یا به هر دلیلی تعیین داور از طرف او غیرممکن گردد، هر یک از طرفین قرارداد براساس ماده  460قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی می توانند با معرفی داور مورد نظر خود به وسیله اظهارنامه از طرف مقابل درخواست نماید،که ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه نظر خود را در مورد داور واحد اعلام کند و یا حسب مورد در تعیین جانشین داور متوفی یا مستعفی یا داوری که انتخاب او به وسیله ثالث متعذر گردیده اقدام نماید. در صورتی که با انقضای مهلت اقدامی به عمل نیاید، ذی نفع می تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند.

نکته: لازم به ذکراست، اگر چه شخص ثالث منتخب طرفین است، اما براساس ماده 469 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب حدود اختیارات وی محدودتر از اختیارات طرفین داوری در تعیین داور است و نمی تواند داور را از میان کسانی که برای انتخاب شدن به عنوان داور مشمول ممنوعیت نسبی هستند انتخاب نماید.

اعطای وکالت توسط یکی از طرفین داوری به طرف دیگر جهت تعیین داور

قانونگذار در خصوص امکان یا عدم امکان اعطای وکالت توسط یکی از طرفین داوری به طرف دیگر جهت تعیین داور مقرره صریح قانونی وضع ننموده و این امر موجبات اختلافات نظرات متعددی شده است.

• گروه اول : با عنایت به مقررات مبحث وکالت در قانون مدنی و امکان اعطای وکالت در کلیه امور حقوقی جز در موارد مصرحه قانونی قائل به امکان اعطای این وکالت می باشند. ضمن اینکه در ماده 198 قانون مدنی نیز یک شخص می تواند به وکالت از دیگری با خود معامله نماید که در صحت آن نیز تردیدی نیست.که با وحدت ملاک از مقرره مذکور نیز می توان قائل به صحت این عمل حقوقی بود.
• گروه دوم : با استنباط از مجموع مقررات مباحث داوری و امعان نظر در روشهای احصایی تعیین داور از جمله تبصره ماده 455 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی  که مقرر می دارد ((در کلیه موارد رجوع به داور، طرفین می توانند انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالث یا دادگاه واگذار کنند))که دلالت بر احصا حق انتخاب صرفا دو مرجع دارد. قائل به بطلان اعطای وکالت توسط یکی از طرفین داوری به طرف دیگر جهت تعیین داور می باشند.

با مداقه در مجموع نظرات اعلامی به نظر علت وضع ماده 455 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی  جلوگیری از غرر طرف قر ارداد است و غالب حقوقدانان و رویه قضایی حاکم با عنایت به نظرات اعلامی گروه دوم و در جهت ضرورت رعایت غبطه و مصلحت موکل و رفع هر گونه شبه احتمالی در این خصوص امکان اعطای وکالت توسط یکی از طرفین داوری به طرف دیگر جهت تعیین داور را منتفی و باطل می دانند.

تعیین داور در داوری بین المللی

در داوری بین المللی در خصوص تعیین داور براساس بند 6 ماده 11 قانون داوری تجاری بین المللی بشرح ذیل مقرر شده است (( در مواردی که داوری بیش از دو طرف داشته باشد و طرفین به نحو دیگری توافق ننموده باشند، هیات داوری به ترتیب زیر تعیین خواهد شد:

• الف ـ خواهان یک داور تعیین خواهد کرد و در صورت تعدد، خواهان ها مشترکا یک داور تعیین خواهند کرد، داور خوانده یا خواندگان نیز به همین روش تعیین می شود.
• چنانچه خواهان ها یا خواندگان در مورد داور خود به توافق نرسند، داور هر یک از طرفین (خواهان ها یا خواندگان)به وسیله مرجع موضوع ماده (6)تعیین خواهد شد.
• ب-تعیین سرداور بر عهده داوران منتخب است و در صورتی که به توافق نرسند سرداور توسط مرجع موضوع ماده(6) تعیین می شود.
• ج.هرگاه در مورد خواهان یا خوانده بودن یک یا چند طرف داوری، اختلاف باشدهیات داوری مرکب از سه نفر به انتخاب مرجع موضوع ماده (6) خواهد بود))

شرایط داور

داور باید دارای اهلیت تام باشد یا به عبارتی عاقل بوده و مجنون یا صغیر نباشد. اما در خصوص سفه (عدم رشید بودن ) باید قائل به تفکیک در خصوص امور و غیر مالی شد و با عنایت به قواعد کلی امور مالی اعلامی در قانون مدنی می بایست قائل به لزوم رشید بودن داور شد.

ولی فارغ از اهلیت عام در مقررات مبحث داوری در قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب فارغ از استثنائات محدود مصرحه اعلامی ،شرایط خاصی جهت قبول سمت داوری پیش بینی نشده  است و با عنایت به اصل آزادی افراد طرفین در انتخاب داور آزاد هستند.

در حالی که قانونگذار با عنایت به تشابه اقدامات داور با اقدامات مقام قضایی، می بایست با توجه به قطعی و یک مرحله ای بودن رسیدگی داور، شرایط خاص و ویژه ای جهت قبول این سمت پیشبینی می نمود. درحالی که در حقوق ایران داور شدن نیازمند دارا بودن تخصص و اخذ مجوزی از نهاد یا سازمانی دولتی و حاکمیتی نمی باشد.

در حالی که آرای مقامات قضایی اصولا علیرغم تحصیلات و تخصص نامبرده در آن بخش دو مرحله ای بودن دادرسی پیش بینی شده و آرای صادره قابل تجدیدنظرخواهی است.

در کنار با این تفاوت با توجه به صلاحیت عام محاکم عمومی حقوقی تمامی دعاوی قابل ارجاع به آنها می باشد ولی با توجه به اینکه مبنای داوری تراضی است داور در حدود صلاحیت اعطایی حق ورود در اختلافات طرفین داوری را خواهد داشت.

موانع یا ممنوعیت های داوری

موانع یا ممنوعیت داوری به دو دسته موانع مطلق و موانع نسبی تقسیم می گردند.

1. موانع مطلق در تعیین داور

موانع یا ممنوعیت در تعیین داور به آن دسته از موانع قانونی اطلاق می گردد که در صورت وجود آنها در شخص داور، از انتخاب شدن به سمت داور حتی با توافق طرفین قرارداد نیز ممنوع و باطل است.

• قضات و کارمندان محاکم قضایی

براساس ماده 470 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی یکی از مصادیق موانع قانونی را بشرح ذیل اعلام نموده است :

(( کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هر چند با تراضی طرفین باشد))

لازم به ذکراست منظور از قاضی هر شخصی است که دارای پایه قضایی است و تفاوتی در محل فعالیت اعم از دادسرا یا دادگاه و … نمی نماید.

• محرومیت از داوری بموجب حکم دادگاه

ازدیگر مصادیق ممنوعیت مطلق می توان به ماده 473 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی اشاره نمود که مقرر می دارد(( چنانچه داور پس از قبول داوری بدون عذر موجه از قبیل مسافرت یا بیماری و امثال آن در جلسات داوری حاضرنشده یا استعفا دهد ویا از دادن رای امتناع نماید، علاوه بر جبران خسارت وارده تا پنج سال از حق انتخاب شدن به داوری محروم خواهد بود)) لذا با توجه به ظاهر ماده شرط ممنوعیت مطلق، احراز تخلفات مذکور و صدور حکم ممنوعیت از داوری خواهد بود.لذا به صرف انجام اقدامات اعلامی مذکور توسط داور نافی صلاحیت و حق انتخاب نامبرده  نیست.

• داشتن مجازات تبعی

بر اساس ماده 25 و بند د ماده 26 قانون مجازات اسلامی افرادی که مرتکب جرائم عمدی از قبیل سلب حیات و حبس ابد تا 7 سال و قطع عضو و قصاص عضو تا 3 سال و شلاق حدی تا 2 سال پس از اجرای حکم یا شمول مرور زمان تعقیب یا اجرای حکم از حق انتخاب شدن به داوری محروم می باشند.

• قانون منع مداخله

از دیگر مصادیق موانع مطلق داوری ضرورت توجه به ماده 1 قانون راجع به منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلسین و کارمندان در معاملات دولتی و کشوری مصوب 2 دی ماه 1337 است که براساس آن مقاماتی از جمله نخست وزیر و معاونین و نمایندگان مجلس و سفرا و استانداران  و فرمانداران و … را از شرکت در معاملات و داوری در دعاوی با دولت یا مجلسین یا شهرداری ها یا دستگاه های وابسته به آن ها و یا موسسات مذکور در بند 4 و 6 این ماده ممنوع نموده است.

2. موانع یا ممنوعیت های نسبی در تعیین داور

موانع نسبی انتخاب شدن به عنوان داور موانعی است، با تراضی طرفین داوری مرتفع می گردد. ولی دادگاه در مقام انتخاب داور جز با تراضی طرفین نمی تواند اقدام به تعیین افرادی که واجد این ممنوعیت اند نماید.

مصادیق موانع نسبی بر اساس ماده 469 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی بشرح ذیل مقرر شده است:

((دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور معین نماید مگر با تراضی طرفین :

1. کسانی که سن آنان کمتر از 25 سال تمام باشد.
2. کسانی که در دعوا ذی نفع باشند.
3. کسانی که با یکی اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.
4. کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا می باشند یا یکی از اصحاب دعوا مباشر آنان باشد.
5. کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.
6. کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند، در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند.
7. کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند.
8. کارمندان دولت در حوزه ماموریت آنان ))

جرح داور

جرح داور عبارت از ادعای طرف یا طرفین قرارداد دال بر فقدان صلاحیت داور یا داوران یا ادعای فقدان شرایط مورد نظر قراردادی یا قانونی لازم نسبت به داور یا داوران منتخب است.

جرح داور بنا به دلایل متعددی از جمله اطاله دادرسی و یا تلاش در جهت ابطال رای صادره و انحراف مسیر دادرسی و غیره ممکن است انجام گردد.

• جرح داور در داوری داخلی

براساس ماده 471 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در خصوص جرح مقرر داشته (( در مواردی که داور با قرعه تعیین می شود، هریک از طرفین می توانند پس از اعلام در جلسه، در صورت حضور و در صورت غیبت از تاریخ ابلاغ تا ده روز داور تعیین شده را رد کنند، مگر اینکه موجبات رد بعدا حادث شود که در این صورت ابتدای مدت روزی است که علت رد حادث گردد. دادگاه پس از وصول اعتراض ، رسیدگی می نماید و چنانچه اعتراض را وارد تشخیص دهد داور دیگری تعیین می کند))

بررسی امکان جرح داور اختصاصی

در خصوص امکان جرح داور اتفاق نظر واحدی وجود ندارد.

گروهی با عنایت به ماده 471 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی که امکان جرح داور را صرفا در فرض تعیین وی از طریق قرعه و توسط دادگاه را پیش بینی نموده و نیز ماده 472 اعلامی که امکان عزل داور مرضی الطرفین را جز با توافق امکان پذیرمی داند، قائل به عدم امکان جرح  داور اختصاصی هستند و در رویه قضایی نیز برخی از محاکم قائل به پذیرش این دیدگاه هستند.

و گروه دیگربا استنباط از ماده 469 صدرالذکر در فرضی که موجبات جرح پس از انتخاب حادث و یا محرز گردد، قائل به پذیرش جرح می باشند. قائل به پذیرش جرح داور هستند و عدم پذیرش آن را در فرض صحت موجبات حدوث غرر و خارج شدن از بی طرفی داور می دانند.

• جرح داور در داوری بین المللی

براساس ماده 13 قانون داوری بین المللی موارد جرح داور بشرح  زیر ذکر شده است ((

1. طرفین می توانند در مورد تشریفات جرح (داور) توافق نمایند.
2. در صورت نبودن چنین توافقی ،طرفی که قصد جرح (داور)را دارد باید ظرف (15)روز از تاریخ ابلاغ اطلاع از تشکیل (داوری) با اطلاع از هر گونه اوضاع و احوال در بند (1) ماده(13) دلایل جرح را طی لایحه ای به (داور) اعلام کند.((داور)) در مورد جرح اتخاذ تصمیم می کند، مگر اینکه (داور) مورد جرح از سمت خود کناره گیری کند و یا طرف مقابل نیز جرح را بپذیرد.
3. جرحی که با رعایت تشریفات بندهای (1) و(2) این ماده به عمل آمده است، اگر مورد قبول قرار نگیرد، طرفی که (داور)را جرح کرده می تواند ظرف 30 روز پس از دریافت اخطاریه حاوی تصمیم مربوط به جرح، از مرجع موضوع ماده (6) درخواست نماید که نسبت به جرح رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید.))

براساس ماده 6 قانون داوری تجاری بین المللی اگر داوری سازمانی باشد،سازمان داوری مرجع رسیدگی به اعتراض به نظر داور در خصوص جرح خواهد بود.