بانک ها و موسسات مالی و اعتباری و سایر صندوق های مالی، در مقام اعطای تسهیلات و به منظور حصول اطمینان از حسن ایفای تعهدات مشتری و بازپرداخت مطالبات خویش، وثایق و تضمینات بانکی را، بسته به نوع طرح و اعتبار و صلاحیت متقاضی متفاوت اخذ می نمایند و بیشتر در امور تجاری مانند اعطای تسهیلات در قالب مضاربه و یا مشارکت مدنی بازرگانی، وثائق مطمئن به صورت یک سند رسمی اتکایی اخذ می شود، که بارها مورد استفاده واقع می گردد. مضافا امکان درخواست صدور اجرائیه ثبتی و وصول مطالبات از طریق اداره اجرای ثبت را برای بانک و موسسات مالی و اعتباری که دارای سرعت بیشتر و هزینه دادرسی کمتر را فراهم می نماید. لکن با توجه به نوع وثیقه و تضمین اخذ شده قانون حاکم و روند قانونی مطالبه متفاوت است. که اشرافیت به موارد، نقش بسزایی در روند طرح یا دفاع به خصوص در دعاوی ابطال اجراییه ثبتی و نیز ابطال عملیات اجرایی ثبت را در پی خواهد داشت.
انواع وثایق و تضمينات بانکی و تشریفات ترهین آنها
به طور کلی، یک وثیقه خوب و مطمئن در نظام بانکی می بایست ارزشمند، بلا معارض، قابل خرید و فروش، قابل تملک، سهل البیع، قابل اقباض، غیر انحصاری و قابل نگهداری در مدت نسبتاً طولانی باشد. بر اساس شاخصه های فوق و به ترتیب ارزشمندی، مهم ترین و مطمئن ترین این وثایق، سپرده ها و ضمانت نامه های بانکی و در درجه بعد، اموال غیرمنقول و بعد از آن، اسناد و بروات تجاری و همچنین اسناد لازم الاجرا است.
البته، ارزش استحکام و کاربرد هر یک از وثایق و تضمینات فوق الذکر، با توجه به شرایط و ملاحظات اقتصادی، اجتماعی، قضایی و همچنین ماهیت معاملات، متفاوت بوده و بانک ها به هنگام اخذ وثایق و تضمینات به این مهم توجه کافی دارند. برای حفظ منافع بانک و حسن انجام تعهدات و اجرای قراردادهای منعقده با مشتریان در امر اعطای تسهیلات اعتباری، از یک یا ترکیبی از وثایق و تضمینات معتبر و مورد قبول استفاده می‌نمایند.
-
وثائق و تضمینات منقول بانکی
بهترین نوع وثایق منقول عبارتند از طلا و جواهر، سپرده‌ها و ضمانت‌نامه‌های بانکی. طبیعت و ماهیت این گونه اموال به صورتی است که نگهداری و حمل و نقل آنها آسان است. و با استفاده از اختیاراتی که بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی در قراردادهای بانکی از بدهکار اخذ می شود، می توان آنها را به راحتی تملیک و به وجه نقد تبدیل و مطالبات بانک را از محل فروش آنها وصول کرد. به طور کلی، اوراق بهادار و اوراقی که موجد دارایی مالی هستند، مانند اوراق و رسید انواع سپرده های بانکی در موسسات پولی و مالی، قبض رسید کالا در انبارهای عمومی، اوراق مشارکت و سهام شرکت ها با تنظیم قرارداد رهنی در اختیار بانک قرار می گیرند و بانک می تواند در صورت نیاز مطالبات خود را از محل اموال آن اوراق تامین کند.
بنا به مراتب مذکور، انواع اموال منقول قابل توثیق در بانک ها به شرح ذیل می‌باشد:
- انواع سپرده های سرمایه گذاری مدت دار
- کالا و محصولات تولید شده و مواد اولیه واحدهای تولیدی اعم از امانی و زیر کلید
- سپرده های سرمایه گذاری مدت دار قرض الحسنه، جاری و پس انداز ارزی
- اوراق مشارکت
لازم به ذکر است، بانک ها معمولاً اموال منقول را به صورت عادی در رهن می گیرند که این امر می تواند مشکلاتی را برای آنان به همراه داشته باشد. بدین نحو که در مواردی، اشخاص ثالث جهت وصول مطالبات خود از مشتریان از طریق مراجع قانونی نسبت به بازداشت وثایق بانک که طی سند عادی در رهن بانک قرار گرفته اند، اقدام می نمایند. در چنین مواردی، با توجه به این که دفاتر و قراردادهای رهنی منعقده مستند حقوق بانک قرار می گیرند، به لحاظ عادی بودن قرارداد رهنی، بانک برای اخذ حکم جهت استیفای طلب از اموال مذکور به می بایست به مراجع قضایی رجوع نماید، که خود مستلزم صرف وقت و هزینه است، زیرا اسناد عادی، به خصوص قرارداد عادی رهن، استحکام قراردادهای رهنی ثبتی را ندارند. بنا به دلایل فوق، توصیه می‌شود، اسناد رهنی اموال منقول به صورت ثبتی تنظیم گردند.
-
وثایق غیر منقول
در صورتی که مال مورد وثیقه یک مال غیر منقول باشد، عنوان وثیقه غیر منقول بر آن اطلاق می گردد. بعد از اموال منقول فوق الذکر، مطمئن ترین وثایق مورد نظر بانک، املاک و اموال غیرمنقول شامل: عرصه و اعیان، و تاسیسات کارخانه‌های محل طرح، املاک مسکونی، اداری و تجاری مورد استفاده مالک اعیان احداثی در زمین های واگذاری از جانب “سازمان زمین شهری، هیئت‌های هفت نفره سازمان جنگلبانی و منابع طبیعی، شرکت شهرک های صنعتی، اوقاف و آستان قدس رضوی و موقوفات خاص” است.
ماهیت و طبیعت این گونه اموال طوری است که اکثراً مشمول مقررات ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا نمی شوند و لزوماً می بایست از طریق ثبت در دفتر اسناد رسمی به رهن و وثیقه گرفته شوند. مسلماً هنگام تنظیم سند رسمی می بایست استعلامات لازم در خصوص این که املاک مورد وثیقه طرح تعریض کوچه و خیابان و سایر طرح های مصوب شهرسازی و راه‌سازی قرار نگرفته باشد، اخذ شود. همچنین، وصول مطالبات معوقه از طریق این گونه اموال در مقایسه با اموال منقول به مدت زمان و تشریفات بیشتری نیاز دارد.
رهن اموال غیر منقولی که دارای سند مالکیت می‌باشند، می بایست با تنظیم سند در دفتر اسناد رسمی صورت پذیرد تا بانک بتواند به استناد قرارداد رهنی از مرهونه استیفای طلب کند. به منظور سهولت در وصول مطالبات، بانک وثایق غیرمنقول می بایست شش دانگ (مفروز)، شهری، مسکونی، سهل البیع و بلامعارض باشد و با استعلام از شهرداری یا سایر مراجع ذی صلاح، محرز شود که ملک موضوع رهن در مسیر جاده، معابر عمومی، طرح تعریض جاده و یا ایجاد فضای سبز قرار ندارد.
رهن عرصه و اعیان تأسیسات و ماشین آلات منصوب و غیر منصوب کارخانجاتی که خارج از محدوده شهرها بوده و با اخذ مجوزهای لازم از مراجع قانونی احداث گردیده و مجاز به ادامه فعالیت می باشند، نیز مورد قبول بانک می باشد. ضمناً، به رهن گرفتن اعیانی غیر منقولی که دارای عرصه استیجاری است، نظیر اراضی موقوفه و یا اراضی واگذاری وزارت جهاد کشاورزی، مقدور می باشد، مشروط بر این که برای اعیانی آن سند مالکیت صادر شده و در سند اجاره عرصه، مطلبی که مانع از رهن و نقل و انتقال اعیانی گردد، قید نشده باشد.
به موجب تبصره سوم ماده ۲۹ آئین نامه اجرایی قانون زمین شهری، رهن اراضی مشمول قانون مذکور که به موجب قرارداد به اشخاص واگذار شده باشد، به عنوان وثیقه تسهیلات اعطایی مسکن بلامانع است. در صورتی که برای قطعات زمین واگذاری، جهت احداث مسکن صورت مجلس تفکیکی صادر نشده باشد، ترهین قطعه زمین مذکور می بایست با حضور و امضای نماینده زمین شهری در دفتر اسناد رسمی صورت گیرد. چنانچه صورت مجلس تفکیکی صادر شده باشد، موافقت کتبی سازمان زمین شهری به عنوان دفتر اسناد رسمی برای ترهین ملک کفایت می نماید.
ترهین املاک مشاع کشاورزی که به عنوان محل اجرای طرح معرفی و قبلاً در اجرای قانون اصلاحات اراضی به راهن یا مالک قبلی واگذار شده و در نقل و انتقالات بعدی مورد موافقت مراجع قانونی اداره کشاورزی هیأت ۷ نفره قرار گرفته و در تصرف راهن باشد، و نیز معامله رهن نسبت به اراضی واگذاری در شهرک های صنعتی، در صورتی که سهل البیع بوده و دفاتر اسناد رسمی نسبت به آنها سند رهنی تنظیم نمایند، با احراز مالکیت متصرف و یا شرکت شهرک های صنعتی به وسیله بانک مجاز می‌باشد.
املاک و مستغلات و به طور کلی وثیقه غیر منقول دارای ویژگی‌هایی است که برای بانک‌ها وثیقه ای جذاب تلقی می‌گردند. از جمله ویژگی‌های مزبور می‌توان به موارد زیر اشاره نمود:
- زمین و ساختمان به سادگی قابل خرید و فروش نیست و نقل و انتقال آن می بایست در دفاتر اسناد رسمی به ثبت برسد که این ثبت نیز تابع تشریفات قانونی است.
- انتقال املاک و مستغلات مستلزم پرداخت هزینه های ثبت، مالیات و مانند آن است.
- بها و ارزش این دارایی ثابت نبوده و با توجه به شرایط خاص بازار قابل پیش بینی هم نیست.
- به سهولت قابل ارزیابی و قیمت‌گذاری از طرف بانک است.
- از خطراتی چون سرقت، نایابی و فساد کهنگی و از مد افتادگی حداقل در مدت زمان معقول و طی دوره بازپرداخت وام در امان است.
- با وجود این که ارزش ثابتی ندارند، معهذا بهای آن عموماً سیر صعودی دارد و بنابراین با توجه به این که عموماً بانک ها بهای املاک را زیر قیمت روز و بازار تقویم کنند، حتی اگر عملیات صدور اجراییه و تملیک و فروش آن به طول انجامد و طی این مدت به طور دائم مطالبات بانک بیشتر و بیشتر شود، باز هم بانک ها تقریبا مطمئن هستند که می توانند با فروش آن، کلیه مطالبات خود را وصول نمایند.
- نیاز به محل مخصوصی برای نگهداری و انبار کردن ندارد.
- تمایل افراد جامعه به مالکیت مسکن در کشور ما چندان مقبول نیست و به عنوان راه حل موقتی برای بی‌مسکنی تلقی می‌شود. آرزوی هر خانواده، زندگی در خانه ای است که مالکیت آن را دارا باشد و تلقی آن به عنوان بزرگ ترین پس‌انداز و ثروت می‌تواند حربه نیرومندی در دست بانک ها برای ترغیب یا فشار بیشتر بر وام گیرنده جهت پرداخت دیون خود باشد.
- از آنجا که هر نوع معامله نسبت به اموال غیرمنقول برابر ماده ۴۶ قانون ثبت، الزاما بایستی در دفاتر اسناد رسمی به ثبت برسد، بنابراین قراردادهای اعطای تسهیلات که متکی به رهن املاک و مستغلات است، قراردادهای رسمی هستند. در حالی که قراردادهایی که به منظور توثیق سایر انواع وثایق به صورت داخلی تنظیم می شوند، به استناد ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا، در حکم اسناد رسمی و لازم الاجرا بوده و صرفاً برای وصول مطالبات بانک از طریق ادارات اجرای ثبت قابل استناد می باشند.
به همین جهت، وثایق موضوع این قراردادها قابل بازداشت توسط اشخاص ثالث یا مراجع ذیصلاح مانند وزارت دارایی، سازمان تأمین اجتماعی و … هستند که این امر می‌تواند بانک‌ها را در معرض خطر قرار دهد. از منظر بانک، شعب مربوطه در ترهین اموال غیرمنقول می‌بایست نکات مهمی را مد نظر قرار دهند. مفاد سند مالکیت از نظر مساحت، حدود اربعه و سایر مسائل می‌بایست با وضعیت موجود ملک معرفی شده باید مطابقت داده شود با املاکی که به صورت تجاری، اداری یا مختلط با مسکونی می باشند. وفق دستورالعمل ها و ضوابط حاکم، صرفاً در مواردی که ملک در اختیار مالک باشد و متقاضی با ارائه جواز کسب و مدارک دیگر ثابت نماید که حقوق راجع به سرقفلی و نظایر آن را تحت هر عنوان قبلاً به کسی واگذار ننموده و متعلق به راهن می‌باشد، ترهین ملک بلامانع است.
لازم به ذکر است، که در صورت عدم تسویه مطالبات بانک و اقدام اجرایی، مشکلات مربوط به رهن املاک تجاری از قبیل اخذ مفاصا حساب هایی از سازمان تامین اجتماعی، وزارت امور اقتصاد و دارایی، ادعاهای اشخاص ثالث در ملک و یا حقوق راجع به آن، کماکان متوجه بانک خواهد بود.
در مورد املاکی که عرصه آن موقوفه است، با توجه به این که عرصه املاک موقوفه قابل توهین نمی باشد، بنابراین چنانچه جهت ساختمان های احداثی سند مالکیت اعیانی رسمی به نام مستاجر ملک موقوفه صادر شده باشد، ترهین آن پس از ملاحظه مفاد سند اجاره امکان پذیر است.
چنانچه در ارزیابی ملک معرفی شده مشاهده شود، که مساحت و ابعاد آن مغایر با مساحت و ابعاد مندرج در سند مالکیت است، ضروری است، قبل از اصلاح سند مالکیت از به رهن گرفتن چنین املاکی خودداری شود. فی المثل ممکن است، قسمتی از املاک مجاور در محدوده متصرفی ملک متقاضی رهن قرار گرفته و موجب ادعای مالک و بروز اشکال در وثیقه بانک گردد. در مورد املاک مورد رهن، ضرورت دارد، نماینده بانک قبل از امضای سند در دفترخانه پاسخ استعلام های مأخوذه را و بلامانع بودن انعقاد قرارداد رهنی را ملاحظه نمایند.
- مفاصا حساب شهرداری،
- گواهی عدم خلاف و یا پایان کار معتبر،
- استعلام از شهرداری در مورد طرح‌های اجرایی و اصلاحی،
- استعلام از اداره ثبت در موضوع عدم بازداشت ملک،
- مفاصا حساب دارایی و
- استعلام از سازمان آب و برق به منظور تصفیه دیون احتمالی.
- مفاصا حساب تامین اجتماعی در مورد املاکی که مشمول قانون تأمین اجتماعی بوده، از قبیل ملک کارگاه یا کارخانه
- استعلام از اداره منابع طبیعی یا جهاد کشاورزی در مورد اراضی با کاربری زراعی که خارج از بافت شهری است.
-
اسناد و اوراق تضمینی جهت وثایق بانکی
نظر به این که رهن دین و منفعت باطل است، لذا به رهن گرفتن اسنادی که حکایت از مطالبات مشتری از اشخاص ثالث دارد و یا ارتهان منافع اموال منقول و غیرمنقول، مانند مال الإجاره، صحیح نمی‌باشد. بنابراین، هر گاه بانک ها چنین اسنادی را برای پشتوانه تسهیلات اعطایی خود بپذیرند، چنین اقدامی مشمول عقد رهن نبوده و اسناد مذکور تحت عنوان اسناد یا اوراق تضمینی پذیرفته می شوند. اسناد و اوراق تضمینی، اسنادی هستند که در صورت عدم انجام تعهد و یا عدم پرداخت بدهی به وسیله بدهکار، بانک می تواند به استناد آن ها متعهدین را از طریق اقدامات قانونی ملزم به انجام تعهدات خود نموده و مطالبات و حقوق خود را از محل اموال آنان وصول نماید.
از نظر معاملاتی نیز توهین وثایق نسبت به اخذ تضمین با استفاده از اوراق و اسناد تجاری از اعتبار بیشتری جهت وصول مطالبات بانک برخوردار است. در این نوع تضمینات، آنچه که در وثیقه بانک قرار می گیرد عین اموال نیست، بلکه ذمه اشخاص در قبال بانک مشغول می گردد. به عبارت دیگر، به این نوع وثایق، وثایق دینی یا شخصی گفته می شود.
- الف. مهم ترین، کم هزینه ترین و ساده ترین این نوع وثیق، در وهله اول قراردادهای داخلی بانک است. قراردادهایی که با استفاده از اختیارات حاصله از قانون اصلاح ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1377/12/28 در بانک تنظیم می شود و طبق همان ماده قانونی و اصلاحات بعدی آن، در حکم اسناد رسمی لازم الاجرا است و به سهولت در اجرای ثبت قابل صدور اجراییه و بازداشت اموال است. بدیهی است که این نوع قراردادها می بایست به طور مرتب، دقیق و خوانا تنظیم و به امضای مسئولان بانک بدهکار و ضامن باید برسند و شرط لازم الاجرا بودن در آنها درج گردد. معمولاً قراردادهای بانکی شامل عقود و تعهدات متعددی هستند، نظیر قرارداد مشارکت مدنی مسکن که شامل عقد شرکت، عقد وکالت، عقد صلح و تعهد به عدم انجام معامله نسبت به عرصه و فروش سهم الشرکه، تعهد به عدم تقاضای افراز و قبول ارزیابی سهم الشرکه از طرف بانک و غیره می باشد.
- ب. سفته ظهرنویسی شده، نوع دیگری از این وثائق است که از مزایای اسناد تجاری، خصوصاً امکان رجوع به ظهرنویسان ضامنین، صدور قرار تأمین اموال قبل از رسیدگی و صدور حکم، عدم تودیع خسارت احتمالی و اصل طلبکار بودن دارنده سند تجاری برخوردار است. توثیق اسناد تجاری با درج عباراتی از قبیل ” به عنوان وثیقه “، ” بابت تضمین “، “برای گرو” و هر عبارت دیگری که مفید این معنی باشد، صورت می پذیرد. علی رغم داشتن این محاسن و مزایا، متاسفانه در مقایسه با قرارداد داخلی، هم برای بانک و هم برای مشتری هزینه‌زا و مشقت آفرین است؛ زیرا در زمان اخذ، مشتری می بایست نیم در هزار مبلغ سفته را به عنوان تمبر مالیاتی به دارایی پرداخت کند و در زمان واخواست و زمان تقدیم دادخواست نیز بانک می بایست هزینه واخواست و هزینه دادرسی را به صندوق دادگستری واریز نماید. از این جهت، در مقایسه با دیگر وثایق، از بدترین وثایق ممکن بانکی محسوب می گردد که متاسفانه به علت رسوخ فرهنگ بانکداری قبل از انقلاب، هنوز مسئولان بانک ها به آسیب های آن پی نبرده‌اند و کماکان از آن استفاده می‌کنند.
- ج.ضمانت نامه بانک های داخلی و خارجی، سهام، اوراق بهادار، قبوض انبارهای عمومی
ماهیت حقوقی وثایق و تضمینات بانکی رهن است یا وثیقه ؟
با ملاحظه قراردادهایی که بانک ها با مشتریان خود جهت اعطای تسهیلات در برابر اخذ وثیقه منعقد می کنند، این تردید به ذهن متبادر می شود که آیا این قراردادها، رهن و تابع احکام آن است یا با رهن تفاوت داشته و می توان آن را تحت عنوان کلی وثیقه جای داد.
با ملاحظه قراردادهای منعقده فی مابین بانک‌ها و مشتریان جهت ارائه تسهیلات در برابر اخذ وثیقه، در نگاه اول قرارداد مذکور تمامی عناصر اساسی عقد رهن از جمله عین بودن مورد رهن، قبض، وجود دین و… را داراست و به نظر می‌رسد که کاملاً مطابق با عقد رهن مندرج در قانون مدنی باشد. اما با مداقه بیشتر درمی یابیم که قراردادهای مذکور دارای شروطی هستند که یکی از عناصر اساسی عقد رهن را دچار تزلزل می کند.
عقد رهن یک عقد تبعی است و به تبع وجود یک دین بر ذمه مدیون به وجود می آید. لذا دین مزبور می بایست قبل از انعقاد عقد رهن و یا همزمان با انعقاد پدید آمده باشد تا بتوان مورد رهن را وثیقه عینی آن طلب قرار داد. اما در قراردادهای مورد بحث، شروطی گنجانده می شود با این مضمون که بانک حق دارد نه تنها مطالبات مربوط به تسهیلاتی که وثیقه برای آن تودیع می شود، بلکه سایر مطالبات خود از مشتری را که بابت تعهدات مشتری ناشی از هر نوع تسهیلات اعطایی و خدمات بانکی به وی باشد، به استناد این قرارداد استیفاء و وصول نماید. بنابراین، مال مورد نظر وثیقه دینی قرار می گیرد که لزوماً ایجاد نشده و ممکن است در آینده ایجاد شود.
برخی معتقدند، هر چند دین مزبور هنوز استقرار نیافته است، اما با توجه به آنکه قرارداد مربوط به اعطای اعتبار، سبب دین مشتری و مبنای تعهد او به بازگرداندن وام است، با توجه به ملاک ماده ۶۹۱ قانون مدنی، انعقاد رهن برای چنین دینی ایرادی ندارد. منظور از دینی که سبب آن ایجاد شده است، دینی است که زمینه آن فراهم شده است. در واقع، سبب در این مقام به معنی مقتضی وزمینه است، یعنی امری که احتمال دارد به دلیل ایجاد موانع هیچ گاه به اثر مطلوب نرسد. قرارداد مزبور نیز زمینه و مقتضی مدیون شدن مشتری را فراهم می آورد و ممکن است در صورت پرداخت به موقع اقساط، تسهیلات به طور کلی دینی به وجود نیاورد.
در مقابل، عده ای دیگر از حقوقدانان دادن رهن برای دینی که علی رغم ثبوت سبب آن، همچنان معلق است و بر ذمه ثابت نشده است را باطل می دانند. زیرا قانون گذار در ماده ۷۵۵ صراحتاً مقرر نموده است که برای هر مالی که در ذمه باشد، ممکن است رهن داده شود. برخلاف مقررات مربوط به عقد ضمان عمومی که از ماده ۷۵۵ قانون مدنی استخراج می شود، در خصوص وجود سبب تخصیص نخورده است و قانون‌گذار علی رغم آنکه در مقام بیان بوده، امکان دادن رهن برای دینی که صرفاً سبب آن ایجاد شده است را مقرر ننموده است. لذا با توجه به سابقه فقهی عقد رهن و فحوای کلام قانون گذار، برای دینی که سبب آن موجود شده، می توان ضامن داد، ولی نمی توان رهن داد. به همین جهت گفته اند، فقها به اجماع، جعاله را تا وقتی که عامل شروع به عمل نکرده، نمی‌تواند از جاعل رهن بخواهد، حال آنکه قبل از شروع به عمل، سبب دین که همان جعاله است، محقق شده است.
بنا به مراتب فوق، اگر قائل به نظر اول باشیم، قرارداد مذکور کاملاً منطبق با عقد رهن است و احکام عقد مزبور بر آن بار می شود؛ زیرا مطابق نظر مربوطه، دادن رهن برای دینی که سبب آن ایجاد شده است بلااشکال می باشد.
اما اگر قائل به نظر مشهور حقوقدانان باشیم، می بایست قرارداد مذکور را از شمول قواعد و احکام عقد رهن خارج کرده و آن را نوعی وثیقه عینی بدانیم؛ زیرا مطابق این نظر، دادن رهن برای دینی که صرفاً سبب آن ایجاد شده و هنوز بر ذمه مدیون مستقر نشده است، امکان پذیر نیست و باطل است. اما به طور کلی به نظر می رسد، با توجه به آنکه قراردادهای ارائه تسهیلات بانکی مشتریان در قبال اخذ وثیقه دارای شروط خاصی هستند، دادن رهن برای دینی را که هنوز بر ذمه مشتری مستقر نشده است و یا حتی هنوز سبب آن نیز محقق نشده است. مقرر می دارند، معامله وثیقه‌ای دانستن این قرارداد نزدیک‌تر به صواب باشد.
البته باید توجه داش،ت که معامله وثیقه ای یا رهن بودن قراردادهای فوق در نحوه وصول مطالبات بانک از مشتری و وثیقه گذار تاثیری ندارد، زیرا مواد ۳۳ و قانون اصلاح ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت مصوب ۱۳۵۱ و حذف ماده ۳۴ مکرر آن مصوب 1386/11/29 در خصوص تشریفات وصول طلب از محل وثیقه، حکم واحدی برای کلیه معاملات شرطی و رهنی مربوط به اموال غیرمنقول مقرر نموده است. ضمن این که بانک ها برای حل این اختلاف نظر حقوق دانان، متقاضیان تسهیلات را به مبلغ ناچیزی (مثلاً ۱۰,۰۰۰ ریال) بدهکار می کنند، تا بدین طریق، در زمان ترهین مورد وثیقه، تسهیلات گیرنده فی الواقع دین بر ذمه اش محقق و مستقر شده باشد.
تفاوت وثایق و تضمینات بانکی با بیع شرط و معامله با حق استرداد چیست؟
بیع شرط از انواع بیعی است، که در فقه و قانون مدنی ایران دارای عنوان خاص است. بیع شرط عبارت است از این که فروشنده مال یا ملک خود را به خریدار می فروشد، با ذکر این شرط در عقد که چنانچه در ظرف مدت مشخصی، فروشنده تمام یا بخشی از ثمن معامله را به خریدار بازگرداند، حق دارد بیع را نسبت به تمام یا قسمتی از موضوع کرده و مال یا ملک مجدداً به ملکیت وی درآید. اما اگر مدت معین شده برای اعمال خیار پایان یافت و فروشنده حق خود را اعمال نکرد، حق استرداد فروشنده ساقط شده و بیع شرطی به بیع قطعی و لازم تبدیل می شود. اما تا زمانی که مدت معامله منقضی نشده باشد، خریدار نمی تواند تصرفاتی در مبیع انجام دهد که منافی با خیار فسخ فروشنده باشد. دلیلش این است، که هنوز مالکیت خریدار به صورت قطعی بر مورد معامله ثابت و مستقر نشده و استقرار ملکیت قطعی خریدار بر مبیع موکول به اتمام مدت خیار و عدم استفاده فروشنده از این حق خود می باشد.
با توجه به این که در معاملات شرطی که اغلب به صورت عقد صلح صورت می‌گیرد، قبض شرط صحت وجود ندارد، می توان از این نهاد حقوقی به جای رهن یا وثیقه استفاده نمود. چنین معاملاتی که بر طبق نص قانون اصلاح ماده ۳۴ اصلاحی سال ۱۳۸۶ در اموال منقول و غیرمنقول اجرا می‌شود، شباهت تامی با عقد رهن دارد.
رهن عبارت است از این که مدیون بر طبق عقدی که برای او « لازم » است، مالی که به صورت عین معین است را به عنوان وثیقه دین خود به داین بدهد، تا اگر نتوانست در موعد معین دین خود را بپردازد، بستانکار از محل مال موضوع وثیقه، طلبش را جبران نماید.
با توجه به سوءاستفاده های موجود از مقررات مربوط به بیع شرط، از جمله این که بسیاری از رباخواران حرفه‌ای، صرافان و متمولین با استفاده از این مقررات و بدون مراعات مبانی شرعی، پس از پایان مدت خیار و با لحاظ عدم استرداد ثمن، بیع را قطعی دانسته و اموالی را که در ظاهر تحت عنوان بیع شرط به آنها منتقل گردیده، اما در حقیقت وثیقه بدهی فروشندگان آن به خریداران ( که در معنی طلبکار بودند نه خریدار ) بود، ملک طلق خود دانسته و مالکین واقعی ملک را از حق قانونی خود محروم نموده و موجب بروز خسارات فراوان برای فروشندگان شدند.
با توجه به ماده ۴۶۳ قانون مدنی که شرط اجرای احکام بیع در بیع شرط را قصد حقیقی متعاملین بر بیع قرار داده است، رسماً انقلاب معامله شرطی به معامله قطعی ( لازم ) به نحو مرسوم را ممنوع اعلام نمودند و خریداران معاملاتی که به صورت بیع شرطی واقع می شد، به ترتیبی که در مواد ۳۳ و قانون اصلاح ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت مصوب ۱۳۵۱ و حذف ماده ۳۴ مکرر مصوب 1386/11/29 تصریح شده است، در ردیف مرتهنین یعنی طلبکاران با وثیقه قرار دادند و ایشان را تنها شایسته دریافت ثمن و اجور و خسارات تأخیر تأدیه دانستند، چه اینکه در این معامله، خریدار شرطی که در اصل همان طلبکار است، نمی تواند مال مورد انتقال را به موجب عقد تملک نماید و تنها حق دارد با مراجعه به اداره ثبت یا دادگاه تقاضای فروش مورد معامله و وصول طلب خود را نماید.
نتیجتاً بدهکاری که تمایل به وثیقه گذاری اموال خود دارد، می تواند آن را به صورت شرطی و با ذکر معامله با حق استرداد به وثیقه گیرنده ( مرتهن ) منتقل نماید و از طریق آن وام بگیرد. در نتیجه، هر گاه مبلغ وام را نپردازد، خریدار شرطی حق خواهد داشت از محل مال مورد وثیقه طلب خود را وصول نماید.
با بیان این مقدمات آشکار گردد، که پس از تصویب قانون ثبت معاملات شرطی و رهنی، از نظر نحوه استیفای طلب خریدار یا مرتهن در ردیف هم قرار گرفته و تملک مال از سوی مرتهن شرطی، با استناد به تخلف فروشنده از خیار فسخ و در نتیجه لازم شدن معامله شرطی، رأسا و بدون انجام تشریفات اجرائی مقرر در قانون ثبت ممنوع اعلام شد. اداره اجرای ثبت به عنوان مسئول مکلف به وصول طلب خریدار شرطی توجه داشت. ظاهراً با توجه به قانون ثبت، این دو معامله به صورت مشابه درآمده‌اند، اما در عین حال، قطع نظر از تفاوت‌های موضوعی و اصولی که بین معاملات شرطی و رهنی وجود دارد، تفاوت های دیگری نیز میان این معاملات در اجرا وجود دارد، که توجه نکردن به آنها ممکن است، موجب ضرر و زیان شود که به صورت مختصر به آنها اشاره می شود.
آنچه در معاملات شرطی می تواند موضوع اجرائیه قرار بگیرد، تنها ثمن معامله شرطی بوده و فروشنده مسئولیتی در مقابل عدم تکافوی این مبلغ با طلب خریدار نداشته و ندارد. در مقابل، با توجه به مقتضای ذات عقد رهن که در آن شخص مدیون طرف حساب قرار می گیرد و توجه به این مسأله که ماده ۷۸۷ قانون مدنی، عقد رهن را از طرف راهن عقد لازم دانسته، اما از نظر مرتهن جایز است؛ بر این اساس طلبکار می تواند از مورد رهن اعراض نموده و پس از آزاد نمودن مال مرهونه، شخص بدهکار را توقیف نموده و طلبش را از شخص وی یا از محل سایر اموالش تامین نماید.
در معامله شرطی، مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ انقضای مدت بر عهده فروشنده قرار می گیرد. در مقابل، در معاملات رهنی استحقاق به خسارت تاخیر تادیه از زمان تخلف مدیون از ایفای تعهد خود می باشد، با این قید که در متن سند، استحقاق طلبکار بر اخذ خسارت تأخیر تصریح شده باشد.
در معاملات شرطی، منافع موضوع معامله به خریدار تعلق می گیرد، مگر آنکه خلاف این ترتیب قید شود. در حالی که در معاملات رهنی، منافع موضوع رهن متعلق به راهن است، مگر آنکه خلاف آن قید شود.
تفاوت وثایق بانکی از وکالت در تملک
بدهکار می تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را از دیگری وصول کرده و هر چه را که به دست می آورد، نزد خود به عنوان وثیقه نگاه داشته یا بابت بازپرداخت طلب، تملک کند. با وجود اینکه این نوع قرارداد اثری مشابه با عقد رهن دارد، اما تحت عقد وکالت در قانون مدنی مورد بررسی قرار می گیرد و در نتیجه، عقدی است جایز و نه لازم. بر این اساس، مشمول کلیه قواعد و احکام عقد وکالت قرار می گیرد و نه عقد رهن.
ضرورت و لزوم ثبت معاملات وثیقه‌ای مربوط به اموال غیرمنقول در دفاتر اسناد رسمی
به موجب مواد ۴۶، ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک، کلیه قراردادهای راجع به عین یا منفعت اموال غیر منقول ثبت شده در دفتر املاک اجباری است و معاملات وثیقه ای که در قالب قراردادهای تخصیص تسهیلات بانکی با مشتریان منعقد می شود نیز، از این قاعده مستثنی نمی‌باشد. بدین منظور، به جهت توثیق ملک مشتری و یا وثیقه گذار، بانک یک نسخه کامل از قرارداد منعقده که حاوی مشخصات مالک و ملک مورد نظر برای توثیق است را به دفترخانه ارسال و تقاضای تنظیم سند نسبت به کل مفاد قرارداد را می نماید؛ که سندی مفصل بوده و هر نسخه آن تا شش برگ معاملاتی یک برگی ( برگه های بزرگ مورد استفاده در دفترخانه ها ) می رسد. منتها با لحاظ تعدد بانک ها و موسسات مالی و اعتباری، تنوع و گوناگونی قراردادهای هر یک از آنان و نیز برخی تغییراتی که هر از گاهی در مفاد هر یک از قراردادها مورد استفاده قرار می گیرد، و همچنین لزوم رعایت قیود و تشریفات قانونی برای دفترخانه، تحریر و ثبت قراردادهای رهنی بانک ها به سبک حاضر علاوه بر این که مستلزم صرف وقت زیاد برای مشتری بانک و دفترخانه می باشد، مستعد بروز هرگونه اشتباه و ایجاد مشکلات عدیده ای در هر یک از مراحل تنظیم، ثبت و تکمیل سند تا اجرای مفاد آن خواهد بود.
طول زمان های مسئولیت های ناخواسته ای برای هر یک از دفترخانه، بانک یا طرف قرارداد می باشد و در نتیجه نارضایتی هر سه طرف ذی ربط را در پی دارد؛ لیکن چون موضوع بحث محصول یک برهه زمانی خاص نیست و آرام آرام و نامحسوس درآمده، مغفول واقع شده است. با توجه به سیاست پیشگیرانه حاکم، به متمادی به وجود نظر لازم است نسبت به این مهم نیز توجه شود، به ویژه این که زیر ساخت های قانونی لازم مهیا می باشد.
با توجه به اطلاق و عمومیت کلمه “بانک” در ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا، کلیه قراردادهایی که در اجرای این قانون مبادله می‌گردد، به موجب قراردادی که بین طرفین منعقد می‌شود، در حکم اسناد لازم الاجراء بوده و تابع مفاد آیین نامه اجرایی اسناد رسمی می‌باشد. و ماده ۷ قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی، کلیه قراردادهایی که بین بانک و مشتری در اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا منعقد می گردد، در حکم اسناد رسمی بوده و از کلیه مزایای اسناد تجاری، از جمله عدم نیاز به تودیع خسارت احتمالی بابت اخذ قرار تامین خواسته، برخوردار می باشد. مقررات قانون مزبور و امتیازات احصاء شده آن شامل تمامی بانک های دولتی و غیردولتی است. بنابراین قراردادهای منعقده بین بانک ها و مشتریان آن از مضاربه، فروش اقساطی، اجاره به شرط تملیک، مزارعه، مساقات، جعاله، استصناع، مرابحه و خرید دین موضوع مواد فصل ۳ قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده ۹۸ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه، به استثنای معاملاتی که مستلزم اجرای تشریفات قانونی در دفترخانه می باشد، در حکم سند رسمی و تابع مفاد آیین نامه اجرایی اسناد است.
استثنای معنونه ناشی از تبصره ذیل ماده ۱۱ آیین نامه فصل ۳ قانون عملیات بانکی بدون ربا، معاملاتی که طبق قوانین و مقررات موضوعه باید در دفاتر اسناد رسمی انجام شوند، کماکان طبق تشریفات مربوطه انجام خواهد شد که نشأت گرفته از مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک می باشد. لذا با این تفصیل، از منظر قانون و مقررات بانک ها، اعم از دولتی و غیردولتی، از حیث اعتبار و سندیت معاملات و انعقاد قرارداد، در حکم اسناد رسمی قابل اجرا می باشند؛ لیکن تنها مواردی از مفاد قرارداد که با اجرای تشریفات قانونی در دفاتر اسناد رسمی واجد رسمیت و قابلیت تعقیب و اجرا پیدا می کند، باید در دفترخانه انجام شود. فلذا عموما هدف قانونی بانک ها از ثبت تمامی مفاد قراردادها، فقط ثبت انتقالات ملک و ترهین است. و توثیق، ملک تعویض وثیقه به منظور تثبیت حقوق مالکیت و حقوق رهنی متعلقه و امکان صدور اجرائیه علیه طرف قرارداد عهد شکن می باشد. اگر مابقی مفاد قرارداد در دفترخانه به ثبت نرسد، به اعتبار قرارداد داخلی بانک خدشه وارد نمی شود.
بنابراین با عنایت به شق 2 بند ( و ) ماده ۴۶ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه، « سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مکلف است، در راستای توسعه سامانه یکپارچه و املاک نسبت به الکترونیکی کردن کلیه مراحل نقل و انتقالات ثبت اسناد رسمی و املاک تا پایان سال دوم برنامه اقدام نماید. » و بند ( م ) ماده ۲۱۱ همان قانون، سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مکلف است در راستای توسعه سامانه یکپارچه ثبت اسناد و املاک و راه اندازی مرکز ملی داده های ثبتی، نسبت به الکترونیکی کردن کلیه مراحل ثبت معاملات تا پایان سال دوم برنامه اقدام کند. به نحوی که امکان پاسخ آنی و الکترونیک به استعلامات ثبتی و ثبت آنی معاملات با به کارگیری امضای الکترونیکی مطمئن فراهم شود.
الکترونیکی نمودن کلیه مراحل نقل و انتقالات و ثبت آنی معاملات، تکلیف شده است. اگر با رایزنی و تعامل و هم اندیشی و هم افزایی، ترتیبی برای ایجاد وحدت رویه مناسب اتخاذ شود، دفاتر اسناد رسمی در خصوص اسناد بانک ها به استناد نامه بانک، که حاوی مشخصاتی مانند مشخصات بانک و معرفی نماینده، مشخصات وام گیرنده و وثیقه گذار، نوع و شماره و تاریخ قرارداد، مدت قرارداد و مشخصات مورد معامله و مقدار مورد رهن و مدت (رهن) باشد، فقط راجع به آن قسمت از قرارداد که مستلزم تشریفات قانونی خاص مانند رهن ملک و انتقال مالکیت است، نسبت به تنظیم و ثبت سند اقدام نمایند.
در عمل، ثبت آن قسمت از مفاد قرارداد بانکی که هدفی از ثبت را تامین نمی کند و فایده عملی برای بانک و مشتری او در پی ندارد، از تشریفات ثبتی دفترخانه حذف شده و سندی که تنظیم و ثبت می‌شود، در یک برگ معاملات نیم برگی و با دقت و سرعت بیشتر و مهم تر، واجد قابلیت مراجعه آسان و فهم مندرجات آن برای هر سطحی از متقاضیان خواهد بود و وفق منظور قانون گذار ایجاد می شود. این اقدام پیشگیری موثری از ایجاد آسیب هایی ناشی از کثرت تنوع تعداد قرارداد و مفاد آن خواهد بود که مدام دفاتر اسناد رسمی، بانک ها و مشتریان را به نوعی تهدید می کند.
