اگر بعد از فسخ قرارداد مشارکت در ساخت، پیش فروش ملک صورت گیرد، با توجه به این که تأثیر فسخ نسبت به آینده است، فسخ قرارداد مشارکت در برابر پیش خریدار قابل استناد است. ولی اگر پیش فروش صورت گیرد و بعد از آن قرارداد مشارکت فسخ شود.
با توجه به نحوه تنظیم شروط قراردادی و حدود اقدامات مالک و سازنده در اثنای انعقاد و اجرای عملیات ساخت، حدود آثار فسخ قرارداد مشارکت در ساخت، دارای حالتها و فروضات مختلفی است، که در ادامه به تحلیل و ارزیابی آنها خواهیم پرداخت.
اما به طور کلی پیش فروش ملک مانع از فسخ قرارداد مشارکت در ساخت نمی شود. اما سوالی که مطرح می شود، این است که اگر قرارداد مشارکت فسخ شود، آیا این فسخ در برابر پیش خریدار قابل استناد است و یا فسخ مشارکت در ساخت فقط در روابط بین مالک و سازنده مؤثر است و تاثیری در قرارداد پیش فروش ندارد؟ برای پاسخ به این سؤال باید فروض مختلفی در نظر گرفته شود.
در چه مواردی فسخ قرارداد مشارکت در ساخت بر قرارداد پیش فروش آپارتمان موثر می باشد؟
موارد ذیل مواردی هستند که اگر قرارداد مشارکت در ساخت فسخ شود، این فسخ بر قرارداد پیش فروش تأثیر می گذارد و قرارداد پیش فروش را از اعتبار می اندازد:
- اگر فسخ قرارداد مشارکت در ساخت قبل از پیش فروش باشد، این فسخ قطعاً بر قرارداد پیش فروش تأثیر دارد.
- اگر در قرارداد مشارکت سلب حق پیش فروش صورت نگیرد، مالک در برابر پیش خریدار تعهداتی پیدا می کند، ولی اگر چنین شرطی در قرارداد مشارکت در ساخت درج شود، مالک در برابر پیش خریدار تعهدی ندارد و با توجه به این که قرارداد پیش فروش بر مبنای قرارداد مشارکت در ساخت تنظیم می شود ،پیش خریدار مطابق قاعده اقدام به ضرر خود عمل کرده است. بنابراین اگر در قرارداد مشارکت حق پیش فروش سلب شده باشد، در این صورت فسخ قرارداد مشارکت در ساخت در برابر پیش خریدار قابل استناد است.
لازم به ذکر است، که شرط عدم تصرفات ناقله حتماً باید به عنوان شرط ضمن عقد باشد تا خریدار دوم امکان اطلاع از شرط را داشته باشد، بنابراین شرط سلب تصرفات ناقله به موجب الحاقیه و یا متمم نسبت به خریدار دوم قابلیت استناد ندارد.
البته در این فرض حتی اگر مشارکت فسخ نشود، باز هم پیش فروش قابلیت ابطال دارد و بطلان پیش فروش لزوماً منوط به فسخ مشارکت نیست، شرط عدم تصرفات ناقله در مدت مشخص در هر حال موجب عدم نفوذ معاملۀ دوم است. حتی اگر مالک قرارداد مشارکت در ساخت را فسخ نکند، می تواند معاملۀ غیر نافذ مشتری را رد نماید، که در این صورت قرارداد پیش فروش باطل می شود.
- اگر در قرارداد مشارکت در ساخت به صورت ضمنی حق پیش فروش از پیش فروشنده سلب شده باشد، فسخ قرارداد مشارکت بر قرارداد پیش فروش اثر گذار است، یکی از موارد سلب ضمنی حق پیش فروش، درج خیار شرط در قرارداد مشارکت در ساخت است.
تصرفات طرف مقابل قرارداد در دوره زمانی خیار شرط صاحب خیار، طبق ماده ۴۶۰ و ۵۰۰ قانون مدنی غیر نافذ است. به موجب این دو ماده فسخ بیع با خیار شرط موجب بطلان معامله دوم می شود، زیرا خیار شرط فی نفسه به معنی سلب تصرفات ناقله توسط طرف مقابل قرارداد است. زیرا وقتی پیش خریدار از سازنده پیش خرید می کند شرط خیار مالک در قرارداد مشارکت در ساخت را مشاهده میکند و مطلع است و این برداشت می شود که پیش فروشنده به صورت ضمنی شرط خیار مالک و احتمال اعمال آن توسط مالک را بر پیش خریدار شرط ضمنی نموده است. پس اگر در دوره زمانی خیار شرط مالک سازنده پیش فروش نماید و سپس مالک قرارداد مشارکت در ساخت را با خیار شرط فسخ نماید، طبق ماده ۴۵۴ قانون مدنی در برابر پیش خریدار قابل استناد است.
حال اگر خود صاحب خیار شرط پیش فروش کند، ممکن است پیش فروش به منزله اسقاط ضمنی خیار شرط تلقی شود. ولی اگر چنین قصدی احراز نگردد ممکن است حتی در این فرض هم خیار شرط خود پیش فروشنده در برابر پیش خریدار قابل استناد باشد و درواقع پیش فروشنده نوعی شرط فاسخ بنایی علیه پیش خریدار شرط کرده است که اگر قرارداد مشارکت در ساخت را فسخ کردم، قرارداد پیش خرید نیز به تبع آن منفسخ گردد.
به عبارت دیگر زمانی که یکی از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت خیار شرط داشته باشد و خودش پیش فروش کند. از یک نظر می توان گفت که پیش فروشنده خیار شرط خود در قرارداد مشارکت را بر پیش خریدار به صورت ضمنی شرط کرده و از نظر دیگر می توان گفت که پیش فروشنده با پیش فروش، خیار شرط خود را، در قرارداد مشارکت در ساخت ساقط کرده است. بنابراین باید در هر پرونده، قصد طرفین احراز شود و همچنین پیش خریدار برای حفظ حقوق خود باید خلاف آن را شرط نماید
- اگر پیش فروشنده در قرارداد پیش فروش شرط کند که اگر قرارداد مشارکت فسخ شود، قرارداد پیش فروش نیز منفسخ یا قابل فسخ خواهد بود، در این صورت نیز فسخ قرارداد مشارکت، بر قرارداد پیش فروش تاثیرگذار است.
در چه مواردی فسخ قرارداد مشارکت در ساخت بر قرارداد پیش فروش آپارتمان تاثیری ندارد؟ – عدم تاثیر فسخ قرارداد مشارکت در ساخت بر قرارداد پیش فروش
مواردی وجود دارد که با وجود فسخ قرارداد مشارکت، این فسخ هیچ تاثیری بر اعتبار قرارداد پیش فروش ندارد و قرارداد پیش فروش به قوت خود باقی می ماند.
مطابق مادۀ ۴۵۴ قانون مدنی، هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی شود، مگر این که عدم تصرفات ناقله در منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد، که در این صورت اجاره باطل است و در مادۀ ۴۵۵ قانون مدنی گفته شده اگر پس از عقد بیع، مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد، مثل این که نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد، مگر این که شرط خلاف شده باشد.
مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون مدنی فقط مربوط به بیع و اجاره نیست، لذا از این مواد می توان در خصوص قراردادهای دیگر نیز وحدت ملاک گرفت. با توجه به این مواد قانونی می توانیم استنباط کنیم که صرف فسخ مشارکت، لزوماً موجب زوال حق پیش خریدار نمی شود یعنی بین خود طرفین مشارکت در ساخت فسخ محقق می شود، ولی تاثیری در قرارداد پیش فروش ندارد. بنابراین در صورتی که قرارداد مشارکت فسخ شود و قرارداد پیش فروش صحیح باشد، اگر فسخ قرارداد مشارکت بعد از تکمیل ساختمان باشد، مالک در برابر پیش خریدار متعهد به تحویل واحد ساخته شده است.
اما اگر فسخ قبل از تکمیل ساختمان باشد، در این حالت این سؤال مطرح می شود که تعهد ساخت و تکمیل آپارتمان پیش خریدار با چه کسی است؟ در اینجا دو حالت متصور است:
- الف.اگر خود مالک، پیش فروش کند، هم تعهد به انتقال ملک دارد و هم تعهد به ساخت ملک، چون در قرارداد پیش فروش چنین تعهدی را پذیرفته است.
- ب. اگر پیش فروشنده سازنده باشد، اگر بگوییم بعد از فسخ مشارکت مالک، طرف قرارداد پیش خریدار می گردد، این امر معقول نیست. چرا که:
- چون مالک را در مقام پیمانکار قرار می دهد.
- در اینجا تعهد مالک صرفاً چون انتقال سند سهم سازنده به پیش خریدار است و سازنده در مقابل پیش خریدار تعهد به ساخت دارد. در واقع اگر سازنده پیش فروش کند، مالک صرفاً تعهد به انتقال سند سهم سازنده دارد نه ساخت ملک، چون در هیچ جای قرارداد چنین تعهدی را نپذیرفته است و نمی توان تعهدات سازنده را بدون دلیل قانونی و قراردادی به مالک تحمیل کرد؛
- ضمن این که شراکت مالک و سازنده مشارکت تضامنی نیست، لذا هر شریک فقط در حدود تعهدات خودش مسئول است و در قبال تعهدات شریک خود مسئولیتی ندارد؛
- همچنین از طریق اصل استصحاب می توانیم عدم تعهد مالک در برابر پیش خریدار را استصحاب کنیم، به این شرح که مالک قبل از پیش فروش، تعهدی بر ساخت نداشته، الان شک داریم که تعهدی در زمینه ساخت دارد
بنابراین مالک به طور کلی تعهدی برای تکمیل ساختمان در برابر پیش خریدار ندارد. مگر اینکه در قرارداد مشارکت یا پیش فروش چنین تعهدی صریحاً بر او تحمیل شده باشد.
لازم به ذکر است، علی رغم اینکه مالک تعهدی در تکمیل بنا ندارد، اگر وی با اجازهٔ دادگاه نسبت به اتمام بنای ساخته شده اقدام نماید، می تواند برای دریافت هزینه های انجام شده به سازنده رجوع کند. اما اگر مالک بدون حکم دادگاه و یا بدون کسب اجازه از پیش خریدار اقدام به تکمیل بنا نماید، امکان رجوع به آنها برای دریافت هزینه های انجام شده را ندارد.
در فرضی که سازنده مجوز پیش فروش را داشته و قرارداد مشارکت در ساخت متعاقبا توسط مالک فسخ می شود، وضعیت حقوقی مالک و سازنده و پیش خریدار به چه صورت خواهد بود؟
با فسخ قرارداد مشارکت در ساخت، سازنده دیگر یدی در پروژه ساختمانی ندارد، و این سوال مطرح می شود، پس چگونه تعهداتش را در برابر پیش خریدار انجام دهد؟ وضعیت تعهدات پیش خریدار چیست و برای حقوق او چه اتفاقی می افتد؟ برای پاسخ دقیق به این سؤال باید فروض مختلفی را در نظر گرفت.
اگر انعقاد قرارداد پیش فروش قبل از شروع به عملیات ساخت پروژه باشد، برای پیش خریدار حق دینی ایجاد می شود و همچنین برای سازنده تعهد مبنی بر ساخت پروژه و انتقال سند به پیش خریدار ایجاد می شود. حال باید ببینیم چه زمانی حق دینی پیش خریدار تبدیل به حق عینی می شود؟
در اینجا ضابطه در قانون مدنی و قانون پیش فروش با هم متفاوت اند. براساس ماده ۱۳ قانون پیش فروش ساختمان به تناسبی که پیش خریدار ثمن معامله را می پردازد، مالکیت ملک به او منتقل می شود و به همین میزان حق دینی به حق عینی تبدیل می شود. البته این ضابطه را فقط می توان در مورد قراردادهای رسمی پیش فروش جاری دانست و قراردادهای عادی مشمول قانون پیش فروش نیستند و از این ضابطه تبعیت نمی کنند و تابع قواعد عمومی قراردادها و قانون مدنی هستند.
در قراردادهای عادی پیش فروش نحوه انتقال مالکیت عرصه به پیش خریدار به تناسب ثمن پرداختی خواهد بود و انتقال مالکیت اعیان به پیش خریدار بر مبنای پیشرفت فیزیکی پروژه است و به نسبت پیشرفت فیزیکی پروژه برای پیش خریدار نسبت به اعیان مالکیت ایجاد می شود.
بنابراین برای پاسخ به پرسش فوق باید سه حالت را در نظر بگیریم :
- زمانی که پیش خریدار صرفاً حق دینی دارد که در این صورت سازنده یک تعهدی دارد و می توانیم از قواعد عام تعهد به فعل برای الزام سازنده به ایفای تعهدات استفاده کنیم.
ممکن است، گفته شود که فسخ قرارداد مشارکت قبل از تکمیل عرفی ساختمان موجب انفساخ قرارداد پیش فروش می شود، چرا که قرارداد پیش فروش یک عقد عهدی و مستمر است و تابعی از قرارداد مشارکت در ساخت است و با فسخ مشارکت در ساخت تعهدات قرارداد پیش فروش قابل انجام نیست، لذا قرارداد پیش فروش منفسخ می شود. زیرا با فسخ قرارداد مشارکت در ساخت توسط مالک زمین، اساساً سازنده فاقد سمت در زمین و عرصۀ مالک می شود و امکان ایفای تعهد به تکمیل ساختمان در برابر پیش خریدار را ندارد و با توجه به این که در اینجا الزام به ایفای تعهدات قراردادی توسط سازنده عملاً ممکن نیست، بنابراین پیش خریدار می تواند از همان ابتدا و بدون دادخواست الزام به ایفای تعهد، قرارداد پیش فروش را فسخ کند. اما با کمی دقت بیشتر متوجه می شویم، که در مورد حقوق سازنده در پروژه نیز فرض های متعددی وجود دارد.
- الف. زمانی که سازنده هنوز هیچ آورده مالی ای وارد پروژه نکرده است نسبت به عرصه، صرفاً حق دینی دارد و هنوز مالکیتی برای او ایجاد نشده است. که در این فرض بعد از فسخ چون عملاً سازنده مالکیت و یدی برایش متصور نیست، انجام تعهداتش در برابر پیش خریدار با چالش جدی مواجه می شود.
- ب. به میزانی که سازنده آورده مالی داشته باشد، به همان میزان برای او مالکیت نسبت به عرصه به وجود می آید، در این حالت حتی بعد از فسخ قرارداد مشارکت نیز مالکیت سازنده به قوت خود باقی است و تابع احکام مال مشاع خواهد بود.
- ج. زمانی که سازنده شروع به ساخت می کند، به همان میزانی که به تعهدات خودش در زمینه ساخت عمل می کند، سهم مالکیت او از عرصه افزایش پیدا می کند. مالکیت اعیان هم به دلیل این که با هزینه و مصالح و کار سازنده ساخته می شود، ابتدائاً در ملکیت سازنده قرار دارد و به همان میزانی که بین سازنده و مالک توافق شده است، مالکیت اعیان به مالک منتقل می شود. زیرا مالک عوض قراردادی ( زمین ) را از همان ابتدا تسلیم کرده است و مستحق دریافت مالکیت عوض قراردادی خود که همان مالکیت بر اعیان است می باشد. لذا در این حالت که برای سازنده مالکیت نسبت به عرصه و اعیان ایجاد شده، فسخ مشارکت موجب امکان طرح دعوای خلع ید کامل او از ملک نخواهد شد و تابع احکام مال مشاع خواهد بود.
- حق پیش خریدار ترکیبی از حق دینی و عینی باشد، که در این فرض به دلیل این که برای پیش خریدار حق عینی ایجاد شده است باید شرایط اعمال حق عینی هم در نظر گرفته شود. در این حالت در واقع بین پیش خریدار و مالک اشاعه وجود دارد و تابع احکام مال مشاع است و پیش خریدار می تواند متناسب با همان اقدامات حقوقی را انجام دهد.
- سازنده عملاً تعهدی در مقابل پیش خریدار نداشته باشد و به تمام تعهداتش در مقابل پیش خریدار عمل کرده و ملک تحویل داده شده و در مرحله سند زدن است که در این حالت با مشکلی از بابت تکمیل ساختمان مواجه نیستیم.
همه این مواردی که در مورد تکمیل آپارتمان پیش فروش شده بیان کردیم، مشابه همین مسائل را در مورد آپارتمانهای تکمیل نشده مالک هم داریم که با توجه به این که حقوق مالک دینی و یا عینی باشد، شیوه عمل متفاوت خواهد شد :
- الف. اگر مالک صرفاً حق دینی داشته باشد، یعنی زمانی که هنوز سازنده اقدام به ساخت بنا نکرده است، می توانیم از قواعد عام تعهد به فعل استفاده کنیم.
- ب. اگر برای مالک ترکیبی از حق دینی و حق عینی به وجود آمده باشد، یعنی زمانی که سازنده شروع به ساخت کرده ولی هنوز پروژه به اتمام نرسیده است؛ در این حالت نسبت به حق دینی با توجه به این که قرارداد مشارکت فسخ شده، عملاً امکان الزام سازنده وجود ندارد و مالک می تواند با حکم دادگاه خودش و یا توسط شخص ثالث آپارتمان را تکمیل کند و هزینه های آن را از محل سهم سازنده تأمین کند و به نسبتی هم که حق عینی و مالکیت پیدا کرده عین موجود است و اگر سازنده پیش فروش انجام نداده باشد، عملاً با مشکل خاصی مواجه نیستیم و اگر در قرارداد مشارکت اجازه پیش فروش از سازنده سلب نشده باشد و وی اقدام به پیش فروش کرده، در واقع مالک با عدم درج شرط سلب حق پیش فروش سازنده خود را دچار ریسک کرده و احتمال عدم جبران همه هزینه های ساخت در این حالت وجود دارد.
- ج. و اگر فسخ در زمانی اتفاق بیفتد که سازنده عملیات ساخت را به اتمام رسانده باشد، در این حالت با مشکلی مواجه نخواهیم بود و روابط مالک و سازنده تابع احکام مال مشاع خواهد بود.
